1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho envolve um amplo estudo de pesquisa bibliográfica sobre a responsabilidade dos Notários e Registradores, utilizando-se, para tanto, do uso do método dedutivo, com a combinação de idéias em sentido interpretativo, bem como na dedução e no raciocínio da autora face à pesquisa de obras literárias jurídicas, da legislação, da jurisprudência e da pesquisa na rede mundial de computadores.

No capítulo 2 será abordada a origem da atividade exercida pelos Notários e Registradores, cujas atividades têm como fonte mais remota advinda do Direito Romano. E no campo da responsabilidade, nesse período, busca-se entender como ainda prevalecia a Lei das XII Tábuas. Ao longo do desenvolvimento da sociedade romana, a abordagem passa a envolver a composição, com a mudança de significado da pena, passando, aos poucos, de punição para a reparação. E nessa evolução, veremos como o Estado passa a admitir para si a responsabilidade de punir, adotando-se a Lei Aquiliana, responsável pelos alicerces jurídicos da responsabilidade extracontatual.

No mesmo capítulo, busca-se compreender a responsabilidade civil como a obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o fato ilícito causou a outrem, e como a responsabilidade civil evoluiu, baseando-se não só na culpa (Teoria da Culpa), hipótese que será subjetiva, como também no risco (Teoria do Risco), quando passa a ser objetiva.

Nessa parte, envolvendo cada teoria da responsabilidade civil, também merece destaque os elementos caracterizados da responsabilidade, ou seja, o fato ilícito, a culpa, o dano e o nexo causal.

Outro ponto primordial nesse capítulo será a análise da responsabilidade do Estado, segundo o artigo 37, §6°, da Constituição Federal de 1988, o qual engloba a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos.

No capitulo 3, o estudo parte da própria Constituição Federal Brasileira em vigor, que determinou ser os serviços de notas e de registro exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, cujo ingresso ocorre através de concurso público. Mas aí aparece um grande dilema: são os Notários e os Registradores servidores públicos, agentes públicos ou somente particulares? Sem dúvida, essencial é o entendimento da natureza do serviço prestado por tais profissionais do direito, pois dessa forma poderemos entender como aplicar as regras da responsabilidade civil.

No que se refere à evolução e o enquadramento da responsabilidade civil desses profissionais no direito brasileiro, no capítulo 4 será analisado como a mesma foi disciplinada na Lei nº 6.015/73, passando para o regramento constitucional brasileiro, mas precisamente no art. 236 e parágrafos, cujo artigo foi regulamentado pela Lei dos Notários e dos Registradores (Lei Federal nº 8.935/94), derrogando parcialmente a Lei de Registros Públicos, passando a disciplinar as atividades notariais e de registros quanto ao ingresso, incompatibilidade, impedimentos, deveres, bem como outros atos relacionados à pratica do serviço, e, em especial, a responsabilidade civil e também a responsabilidade criminal. E como a responsabilidade civil é tratada pela Lei n° 9.492/97.

A autora demonstra nesse capítulo a visão de cada corrente doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade civil dos Notários e dos Registradores, mas expõe o que a leva defender a polêmica corrente da responsabilidade subjetiva e direta de tais profissionais.

Outro ponto de destaque no Capítulo visa saber se há responsabilidade civil do Notário ou do Registrador que sucede o outro, pelos atos por esse praticado quando responsável pela serventia.

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 A responsabilidade civil no contexto histórico

No começo, nos primórdios da civilização, a responsabilização era alheia ao direito, baseando-se na vingança privada, como uma reação espontânea ao mal sofrido.

Cretella Júnior (1993, p. 304) entende que mesmo atualmente a pena do Talião (Lei de Talião) possa parecer cruel, mas significou grande evolução na história do direito, pois antes de seu advento, ao averiguar-se que um delito havia sido praticado, a pena podia ser aplicada ao agente, bem como à sua família.

Em tal período, a responsabilidade era objetiva, pois não dependia de culpa, apresentando-se como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.

Outra referência à responsabilização por prejuízo, ainda que de forma arcaica, conforme Reis (1995, p. 15), é o Código de Hamurabi, através da aplicação de infligir ao causador do dano o mesmo prejuízo experimentado pelo paciente da ação ilícita.

A fonte de origem da atividade exercida pelos Notários e Registradores é proveniente do Direito Romano, o que a torna uma das mais antigas atividades jurídicas de que se tem notícia.

Em tal período, as atividades desenvolvidas pelos notarii (ou notarius), diferente das atuais em sua própria essência, levam ao marco inicial de tal atividade. Tinham como funções produzir transcrições e registros de julgamentos e de procedimentos judiciais, ou até mesmo de origem legislativa, de acordo com o órgão a que estivessem subordinados.

Oliveira (2007, p. 3) faz um breve comentário do contexto histórico sobre a função dos tabeliones na Roma antiga:

Os tabeliones seriam mais aproximados aos atuais notários, ao passo que tinham por função formalizar a vontade das partes por meios de minutas, redigidas sobre tábuas, as quais seriam posteriormente assinadas pelas partes e pelas testemunhas do ato e pelo tabeliones (ou tabularii).

Em tal período romano existia a noção básica de delito, onde os delicta (delito) constituíram o fato genérico de responsabilidade, com determinadas figuras de delitos civis, como furtum e iniuria.

Mas nesse tempo ainda predominava a idéia da Lei das XII Tábuas, ou seja, o predomínio da vingança privada, independente da idéia de culpa. Porém, surgi o pensamento de composição, de transação entre a vítima e o ofensor, em que a vítima recebia uma importância em dinheiro ou bens, ao invés de imposição de igual sofrimento ao agente ofensor.

Kindel (2007, p. 24-25) aborda a responsabilidade em Roma, com a conseqüente transição para a composição voluntária, in verbis:

O Direito Romano, em seus primórdios, baseava a responsabilidade civil na vingança privada. Devido a excessos observados pelos cidadãos que a praticavam, passou o Estado a determinar a sua aplicação de acordo com o caso concreto. Em dado momento, o direito romano evoluiu criando a composição voluntária para permitir que a vítima e o causador do dano pudessem transigir, de forma a transformar o dano em compensação pecuniária ou entrega de outros bens.

Na Lei das XII Tábuas eram previstas duas formas de dano: o causado fisicamente a alguém por vontade própria, onde se permitia ao prejudicado transigir com o delinqüente; e o dano por acidente, este dano compensado com dinheiro.

Depois desse período passa prevalecer a composição, ante a observância do fato de que seria mais útil esse procedimento com o autor da ofensa, para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena, ou seja, o pagamento de certa quantia de dinheiro, a critério da autoridade pública, caso o delito fosse público, e do lesado se tratasse de delito privado.

Há uma mudança de significado da pena, passando, aos poucos, de punição para a reparação. Com isso, dissocia-se o aspecto civil do penal.

À medida que a civilização romana ia se desenvolvendo, outras situações foram acrescentadas, em que não figurava um delito, mas a esse era lembrado, não chegando tal fase de desenvolvimento a substituir integralmente a vingança privada por uma norma de responsabilidade civil.

O Estado passa a admitir para si a responsabilidade de punir, onde surgiu a ação de indenização.

Correa Carraro (2005, p. 3) comenta sobre essa fase do Direito Romano como:

Foi com o advento da Lex Áquila, num estágio mais avançado do direito romano, que se estabelece um princípio geral da reparação do dano, introduzindo o elemento subjetivo da culpa contra o objetivismo do direito primitivo. A instituição desta lei realiza a maior evolução nos conceitos jus-romanísticos. De importância tão significativa para o direito dos povos que até a atualidade se prende à denominação aquliana para designar-se a responsabilidade extracontratual, em oposição à contratual.

Da responsabilidade extracontratual origina o elemento culpa como peça importante na reparação do dano. A Lei Aquiliana é responsável pelos alicerces jurídicos da responsabilidade extracontatual.

É introduzido o damnum injuria datum, que corresponde ao prejuízo que se causa à coisa alheia.

E Pereira (2007, v. VI, p. 3) explica que “a Lei Aquiliana originou-se de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio, e ampliou os horizontes da responsabilidade civil”. Substitui-se, dessa forma, a multa fixa por uma pena proporcional ao dano sofrido.

Essa Lei Aquiliana, cuja concepção só emergiu nos fins da República romana, revogou todas as leis anteriores sobre o dano e seus efeitos. Mas nessa fase, a evolução envolvia não só a maior parte do dano material, como também o prejuízo moral.

Correa Carraro (2005, p. 3) sustenta que, verbis:

De um lado, os que sustentavam a idéia de culpa estranha à Lei Aquiliana, de outro, os defensores da sua presença como elementar na responsabilidade. Desta controvérsia surgiram as duas correntes, dividindo a responsabilidade civil em objetiva e subjetiva, existentes até os das atuais.

O Estado começa a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, bem como obrigando a aceitar a composição, assim permanecendo como pena privada e como reparação.

Diniz (1998, v. VII, p. 10) explica que “na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguindo-se a responsabilidade civil da pena”.

Com o decorrer dos tempos, surgiu no direito francês a generalização da responsabilidade civil, onde o Código de Napoleão previa a reparação quando houvesse culpa, baseando-se na teoria da culpa, como obrigação geral de responder pelo dano causado a outrem, para as legislações de inúmeros países.

Dessa forma, como relata Dias (1983, p. 23), “estabeleceu-se um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória”.

A partir daí surge a distinção entre responsabilidade civil, responsabilidade penal, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual.

Muitas transformações ocorreram a partir desse período, como o avanço industrial e, evidentemente, o tecnológico, guerras mundiais, em muitos casos, dificultando a prova da culpa, bem como deixando a vítima sem reparação.

A responsabilidade civil evoluiu, baseando-se não só na culpa, hipótese que será subjetiva, como também no risco, quando passar a ser objetiva, com extensão da indenização de danos sem a presença de culpa.

A mudança no contexto histórico da espécie de responsabilidade é destacada por Diniz (1998, v. VII, p. 11), ao mencionar que, verbis:

A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ser  responsável.

A Constituição de 1824 (Império), em seu artigo 178, n. 29, estabelecia que, in verbis: “Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”.

Kindel (2007, p. 27) explica que no Brasil, antes do advento do Código Civil de 1916, cumpre destacar no Código Criminal Brasileiro de 1830 a integridade da reparação e a preferência do direito de reparação sobre o pagamento das multas.

A Constituição Republicana Brasileira tendia à responsabilização civil do Estado, pois dispunha que:

[…] os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelas obras e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizar efetivamente os seus subalternos.

E o artigo 15 Código Civil Brasileiro de 1916 pregava a responsabilidade por atos que causassem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, como estabeleceu in verbis:

As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

O Código Civil brasileiro de 1916, inspirado no modelar e referencial Código Napoleão, representava a preponderância da responsabilidade subjetiva, calcada na culpa, pois seu art. 159 mencionava, de modo genérico, que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violasse direito, ou causasse prejuízo a outrem, ficava obrigado a reparar o dano.

A Constituição Federal Brasileira de 1934, em seu artigo 171, previa que os funcionários públicos seriam responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos.

A Constituição de 1946, segundo Santos (2000, p. 6), adotou o princípio da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos lesivos de seus funcionários, já que previa que as pessoas jurídicas de direito público responderiam pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causassem a terceiros, com conseqüente ação regressiva contra o funcionário, nos casos de culpa ou dolo.

A Lei de Registros Públicos, relativo à responsabilidade dos Oficiais de Registros, importante para o presente estudo, em seu artigo 28 determina que, in verbis:

Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro.

Também o artigo 37, §6°, da Constituição Federal do Brasil de 1988 fixou o critério de responsabilidade civil envolvendo prestação de serviço público, evidenciando a responsabilidade do Estado, onde as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, mas assegurado o direito de regresso contra o servidor responsável nos casos de dolo ou culpa.

Mais adiante, especificamente à responsabilidade dos Notários e Registradores, o artigo 22 da Lei n° 8.935/94 destaca que eles responderão pelos danos que causem a terceiros, inclusive seus prepostos, na prática de atos próprios da serventia, mas assegurando o direito de regresso contra os prepostos, quando houver culpa ou dolo.

2.2 A definição e a importância da responsabilidade

Não é tarefa fácil definir a responsabilidade civil, ocorrendo divergências nas doutrinas pátria e alienígena.

Segundo Diniz (1998, v. VII, p. 33), em seu comentário à definição de responsabilidade, in verbis:

O vocábulo ‘responsabilidade’ é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais. Deveras, na era romana a stipulatio requeria o pronunciamento das palavras dare mihi spondes? Spondeo, para estabelecer uma obrigação a quem assim respondia. Todavia, a afirmação de que o responsável será aquele que responde e que responsabilidade é a obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age ante esse dever, será insuficiente para solucionar o problema e para conceituar a responsabilidade.

Na tutela do comportamento do homem de acordo com o direito, o ordenamento jurídico pune o ato daquele que o contraria, pois uma vez violado, gera o ato ilícito, com conseqüente prejuízo a outrem. Portanto, violado esse direito, impõe-se a reparação desse dano.

Siqueira (2000, p. 59) conceitua a responsabilidade de uma forma geral, explicando que:

Por responsabilidade entende-se a capacidade adequada de entendimento ético-jurídico, que constitui pressuposto fundamental da punibilidade, enquanto responder, significa tornar-se responsável por seus atos ou de outrem.

Rodrigues (2007, v. IV, p. 6) entende que o problema de conceituar a responsabilidade é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou, senão vejamos, in verbis: “Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a teoria da responsabilidade civil procura cobrir”.

Stoco (1999, p. 59) comenta a importância da responsabilidade:

Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado.

Mas a responsabilidade pode resultar da violação das normas, seja moral, seja jurídica, porém, não se cogita de responsabilidade jurídica enquanto não há prejuízo. Essa responsabilidade jurídica nada mais é do que a própria figura da responsabilidade no campo do direito, ocasionada por ação ou omissão de sujeito de direito público ou privado que, contrariando a norma objetiva, obriga o infrator a responder com sua pessoa ou bens.

Do que se infere que a responsabilização é meio e modo de exteriorização da própria Justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar a outro.

Pereira (1996, p. 10) ressalta o problema de se conceituar a responsabilidade civil, pois deve ter a abrangência das correntes que informam a responsabilidade, ou seja, a Teoria Subjetiva da Culpa e Teoria Objetiva independente de Culpa. E o mesmo autor prescreve, in verbis:

[…] responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. (PEREIRA, 1996, p. 11).

Em tal contexto, a responsabilidade civil é tida como a obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o fato ilícito causou a outrem, ou seja, decorre da ação ou omissão, dolosa ou culposa, cuja conseqüência seja a produção de um prejuízo.

Portanto, a responsabilidade civil visa reprimir o dano, restabelecendo o equilíbrio afetado.

2.3 Das teorias que embasam a responsabilidade civil

O que se observa é a divergência, entre doutrinadores, a respeito do fundamento da responsabilidade civil, emergindo-se duas correntes: a Teoria da Culpa e a Teoria do Risco.

Deve-se ter em mente que ambas as teorias podem conviver para que se possa buscar solução para um maior número de casos.

Saleme (2008, p. 164) discorre sobre as teorias que embasam a responsabilidade civil, da seguinte forma, in verbis:

Com o início da teoria do risco na França, nossos juristas mais avançados buscavam que fosse adotada a teoria da responsabilidade sem culpa. Porém, encontraram forte oposição dos Civilistas. E foi sempre entre essas duas doutrinas, a subjetiva e a objetiva, que o direito brasileiro oscilou e veio a deixar suas marcas nas leis que regem o direito pátrio […].

A respeito da responsabilidade objetiva e da responsabilidade subjetiva, Rodrigues (2007, v. IV, p. 11) entende que, “em rigor não se pode afirmar serem espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano”.

2.3.1 Teoria da responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa

Na concepção tradicional da responsabilidade do agente causador de dano é imprescindível o comportamento do agente, agindo culposa ou dolosamente, o que se chama de responsabilidade subjetiva.

Constata-se que a responsabilidade civil subjetiva pressupõe a existência de culpa, inclusive abrangendo o dolo.

No Código Civil revogado, de 1916, a responsabilidade subjetiva estava prevista como, in verbis: “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

A responsabilidade subjetiva está expressa no artigo 186 do Código Civil vigente, fundando-se na teoria da culpa, cuja definição de ato ilícito vem a ser, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O que se percebe que o texto revogado diz “violar direito, ou causar prejuízo a outrem”, ao contrário do texto do Código atual, pois determina “violar direito e causar dano a outrem”, portanto, utilizando uma conjunção aditiva “e”.

Kindel (2007, p. 37) lembra que “o nosso sistema jurídico adota como regra geral o princípio da culpa como sendo o fundamento da responsabilidade”.

A respeito da culpa, faremos uma melhor abordagem quando da análise dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil.

Mas essa teoria de responsabilidade repousava em bases estreitas, sendo insuficiente, momento em que se buscou a resolução do problema com a criação da teoria da culpa presumida, bastando provar o dano e o nexo causal com a conduta do agente. Assim, em alguns casos, o ordenamento vem adotando a teoria do risco, ampliando, cada vez mais, o seu campo de abrangência.

2.3.2 Teoria da responsabilidade objetiva ou do risco

Segundo essa teoria, aquele que criar um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que em sua atividade tenha agido sem culpa.

Nessa responsabilidade, a atividade causou perigo a outrem, mas o agente que a exerce, por ter a obrigação de zelar para que tal atividade não cause prejuízo, terá o dever ressarcitório pelo implemento do nexo causal.

Existindo uma relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar. Ao contrário da responsabilidade subjetiva, a conduta culposa ou dolosa do agente causador do dano não é questionada.

Ao abordar o tema, Stoco (1999, p. 78) ressalta que a doutrina objetiva, in verbis:

[…] ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre um e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso.

Sem questionar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo.

Assim, se, por um lado, o art. 186 desse mesmo Código estabeleceu a culpa como requisito para a responsabilização civil, por outro, o art. 927, parágrafo único, do Código Civil vigente, definiu a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, da seguinte forma, in verbis: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A posição adotada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, propicia indenização a quem quer que sofra dano causado por qualquer tipo de atividade que, normalmente desenvolvida por outrem, possa, por sua natureza, implicar risco.

Ainda citando exemplos de responsabilidade civil no Código Civil atual, também a responsabilidade por evicção continuou sendo objetiva, porque o alienante permaneceu responsável, independentemente de culpa, pela perda da coisa em virtude de apreensão judicial ou policial (art. 447 a 457, CC), quando o adquirente não sabia do risco ou se, dele informado, não o tinha assumido.

O Código Civil de 2002 deixou claro que a responsabilidade do transportador de pessoas é objetiva, haja vista não estar isento de reparar os danos causados por culpa de terceiro, ressalvada, porém, a força maior como excludente (arts. 734 e 735).

A responsabilidade objetiva ainda pode ser verificada nos artigos 884 a 886, relativos ao enriquecimento sem causa, e nos artigos 939 e 940, concernentes ao credor que demanda o devedor antes de vencida a dívida, bem como ao que o faz por dívida já paga.

2.4 Dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil

Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente.

Existe divergência entre doutrinadores em relação aos pressupostos da responsabilidade civil. Venosa (2008, v. IV, p. 13) enumera quatro pressupostos para que passe a existir o dever de indenizar, afirmando que “[…] os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa”.

Já Diniz (1998, v. VII, p. 32) entende que são três os pressupostos ação ou omissão, dano e a relação de causalidade.

Rodrigues (2007, v. IV, p. 16) apresenta como pressupostos da responsabilidade civil a culpa do agente, ação ou omissão, relação de causalidade e dano.

Cretella Júnior (1980, p. 5) afirma que os pressupostos da responsabilidade são, in verbis:

a) aquele que infringe a norma; b) a vítima da quebra; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade; d) o prejuízo ocasionado – o dano – a fim de que se proceda a reparação, ou seja, tanto quanto possível, ao reingresso do prejudicado no status econômico anterior ao da produção do desequilíbrio patrimonial.

2.4.1 Fato ilícito

O ser humano deve responder por seus atos, ações ou omissões, no âmbito do direito. As ações que interessam ao direito, umas estão de acordo, outras o contraria, como desvios de conduta, obrigando o lesante à satisfação do dano.

A responsabilidade civil age nas ações contrárias ao direito, onde o agente fere a esfera jurídica de terceiros, portanto, devendo arcar com as conseqüências de seus atos. A ilicitude da conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente (neminem laedere).

A diferença fundamental entre os ilícitos reside na aplicação do sistema sancionatório, pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o âmbito civil irá atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimônio.

O comportamento contrário à norma tipifica uma ilicitude, ou seja, o ilícito civil é transgressão do dever jurídico.

A definição do ato ilícito, outrora contida no art. 159 do Código Civil de 1916, acarreta a obrigação de reparar o dano assim, em sua etiologia, o ato ilícito é, fonte de obrigação, embora sua conseqüência independa da vontade do agente, resulta de ação ou omissão sua.

Para haver a caracterização do ato ilícito devem ocorrer certos elementos: a) violação do direito ou dano causado a outrem; b) ação ou omissão do agente; c) culpa.

Stoco (1999, p. 63) entende o fato ilícito como fato gerador de responsabilidade quando, in verbis:

Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato).

Assim o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica originária lesada e a sua conseqüência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever jurídico.

Bittar (1988, p. 93-94) preleciona que esse comportamento lesivo do agente gera o da responsabilidade civil, senão vejamos: “Deve, pois, o agente recompor o patrimônio (moral ou econômico) do lesado, ressarcindo-lhe os prejuízos acarretados, à custa do seu próprio, desde que presente a subjetividade no ilícito”.

 O não-cumprimento do dever na relação jurídica, pelo sujeito passivo, implica em lesão do direito do sujeito ativo, que pode recorrer ao Estado, a fim de obter não só a prestação devida, mas ainda, o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do inadimplemento.

2.4.2 A culpa

Outro elemento para caracterizar a responsabilidade pela reparação do dano é a culpa ou dolo do agente que causou o prejuízo.

Trovão (2005, p. 4) adverte que “o dano não pode ser considerado em si mesmo, mas sim quando eivado de culpa, seja ela subjetiva (dependente de comprovação), seja ela objetiva (restando comprovada de fato)”.

O agente deve estar imbuído de certa voluntariedade em desprezar a devida atenção que lhe restaria suficiente e necessária para evitar o dano, ou ainda possuir a intenção determinada de agir de forma imprudente ou negligente.

Pela lei, caso alguém cause prejuízo a outrem por meio de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar.

Rodrigues (2007, v. IV, p. 16) explica que “nos termos da lei, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo”.

A culpa envolve a hipótese de previsão, característica da culpa consciente. Se não for previsto o resultado, no mínimo deve ser previsível, pois senão não pode alegar culpa.

E a hipótese de falta de cautela é representada pela negligência, imprudência e imperícia.

A negligência consiste na ausência de necessária diligência, implicando em omissão ou inobservância do dever de agir de forma diligente, com o devido cuidado em virtude da situação apresentada..

Já a imprudência, embora não querida pelo agente também não é revestida de absoluta ausência de intenção. Age de forma imprudente aquele que sabedor do grau de risco envolvido, mesmo assim acredita que seja possível a realização do ato sem prejuízo para qualquer um.

Com relação à imperícia, requer do agente a falta de técnica ou de conhecimento, portanto, erro ou engano na execução, ou mesmo consecução do ato, acarretando uma omissão daquilo que o agente não deveria desprezar em razão de sua função.

Entre as espécies de culpa, quando o preceito violado for de ordem legal, estamos diante da culpa aquiliana ou extracontratual. Agora, quando for a violação em relação a um contrato, temos a culpa contratual.

Quanto à culpa in abstracto, examina-se o comportamento do agente em relação à conduta normal dos membros da sociedade em que o agente está inserido. A culpa in concreto analisa a consciência do próprio agente causador do dano a outrem.

Tendo em vista o comportamento externo do agente ou como o mesmo deixa de observar a regra de conduta, encontramos as seguintes modalidades de culpa, quanto ao conteúdo da conduta culposa:

·         culpa in eligendo, representada pela má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou o adimplemento da obrigação;

·         culpa in omittendo, na hipótese do agente cometer uma abstenção (negligência);

·         culpa in comittendo, na hipótese do agente praticar a conduta;

·         culpa in custodiendo, como ensina Diniz (1998, v. VII, p. 43) “é a falta de cautela em relação a uma pessoa, um animal ou objeto, sob os cuidados do agente”;

·         culpa in contrahendo, a qual ocorre quando uma pessoa, ao contratar, procede de forma que a outra parte seja lesada com o próprio fato de celebrar o contrato, efetuando uma avença que em si mesma constitui um dano (PEREIRA, 1996, p. 72).

2.4.3 O dano

A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar.

Diniz (1998, v. VII, p. 112) conceitua dano como: “[…] lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem jurídico, patrimonial ou moral”.

A Constituição Federal assegura, no caput do artigo 5° e inciso X, o direito a reparação do dano, seja ele moral ou material:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

[…]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O dano é o prejuízo atual e certo, resultante da lesão a um bem ou direito. É a perda ou redução do patrimônio material ou moral do lesado em decorrência da conduta do agente, gerando para o lesado o direito de ser ressarcido para que haja o retorno de sua situação ao estado em que se encontrava antes do dano ou para que seja compensado caso não exista possibilidade de reparação.

 O patrimônio da pessoa prejudicada, conforme o ordenamento jurídico pode ser atingido como damnus emergens ou como lucrum cessans. O dano emergente reflete a redução realmente ocorrida no patrimônio da pessoa, decorrente de ilícito praticado por outrem. Agora, o lucro cessante espelha uma expectativa de acréscimo ao patrimônio., mas que não se realizou em virtude do dano.

O dano moral vem a ser o sofrimento resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio. Correspondem à lesão a bens imateriais, denominados bens de personalidade, como a honra e a imagem. Além da previsão no artigo 5°, incisos V e X, da Constituição Federal Brasileira de 1988, o Código Civil, em seu artigo 186, também assegura a reparação do dano moral.

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – CADASTROS DE INADIMPLENTES – INSCRIÇÃO INDEVIDA – DEVER DE INDENIZAR – CONFIGURADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Para que se condene alguém ao pagamento de indenização, é preciso que estejam configurados os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que são o dano, a culpa do agente ou o risco, e o nexo de causalidade entre a atuação deste e o prejuízo.

De acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, o dano moral se configura simplesmente pela inscrição ou manutenção indevida do nome do cliente em cadastro de devedores inadimplentes, independentemente de lhe ter sido negada a concessão de crédito ou a conclusão de negócios (MATO GROSSO. Tribunal de Justiça, 2009b).

2.4.4 O nexo de causalidade entre o fato e o dano

O nexo causal ou a relação de causalidade é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. Também é o mais difícil de ser determinado.

A relação de causalidade é o liame entre a ação ou omissão do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade.

Venosa (2008, v. IV, p. 39) ao definir nexo de causalidade, ensina que, in verbis:

O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AGRAVO RETIDO -PRELIMINARES SUSCITADAS – DESPROVIDO – RESPONSABILIDADE CIVIL – ATO ILÍCITO – ALTERAÇÃO LINHA DIVISÓRIA DE TERRA – CONFIGURAÇÃO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Agravo retido analisado inicialmente. Preliminares suscitadas e já soterradas no juízo singelo. Presentes todas as condições da ação em tempo e forma adequados.

Uma vez comprovada nos autos a presença dos requisitos necessários à caracterização da responsabilidade do réu em indenizar o autor, quais sejam, o nexo causal e a culpa pelos alegados prejuízos, mostra-se perfeitamente cabível o pleito indenizatório. (MATO GROSSO. Tribunal de Justiça, 2009a).

Como bem preleciona Rodrigues (2007, v. IV, p. 18), “se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente”.

O nexo causal pode ser rompido pela culpa exclusiva da vítima, assim como a ocorrência do caso fortuito ou força maior.

Na próxima seção direcionaremos o estudo para os fundamentos da responsabilidade do Estado, ponto importante para a análise da natureza jurídica dos Notários e Registradores, e, por conseqüência, a própria responsabilidade civil desses agentes delegados.

2.5 Da responsabilidade civil do estado

Quando o Estado desempenha as suas funções, serve-se de delegações de atribuições ou poderes aos agentes públicos, pessoas físicas na execução das tarefas.

Correa Carraro (2005, p. 17) comenta que “o fundamento da responsabilidade estatal é a garantia de uma justa repartição dos ônus resultantes do evento danoso”. Com isso, evita-se que alguns administrados sejam onerados mais que os outros, arcando o Estado com a obrigação de reparar o dano causado pelo funcionamento da máquina administativa.

Meirelles (1995) comenta as teorias da responsabilidade objetiva do Estado:

a) a Teoria da Culpa Administrativa: consiste a obrigação do Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público.

b) a Teoria do Risco Administrativo: a responsabilidade civil do Estado por atos comissivos ou omissivos de seus agentes, é de natureza objetiva, ou seja, dispensa a comprovação de culpa. Para que se configure a responsabilidade objetiva do ente público, basta a prova da omissão e do fato danoso e que deste resulte o dano material ou moral. É fundamental, entretanto, que haja o nexo causal. causalidade, isto é, uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar. Inexistindo o nexo causal, ainda que haja prejuízo sofrido pelo credor, não cabe cogitação de indenização. Verificado o dolo ou a culpa do agente, cabe à fazenda pública acionar regressivamente para recuperar deste, tudo aquilo que despendeu com a indenização da vítima.

c)  a Teoria do Risco Integral: a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou até mesmo de dolo. É a exacerbação da teoria do risco administrativo.

E Meirelles (1995, p. 562) afirma que a teoria do risco compreende duas modalidades: “a do risco administrativo e a do risco integral; a primeira admite (e a segunda não) as causas excludentes da responsabilidade do Estado: culpa da vítima, culpa de terceiros e força maior”.

Todavia, a maior parte da doutrina considera as expressões “o risco integral” e o “risco administrativo” como sinônimos.

Stoco (1999, p. 82) ressalta que a responsabilidade civil do Estado sustenta-se na teoria objetiva ou sem culpa. E adverte que “do que se conclui que a responsabilidade sem culpa e decorrente de ato ilícito do agente causador do dano encontra guarida em nosso Direito apenas quando decorra de autorização expressa da lei”.

É cediço que, em se tratando de Administração Pública, responsabilidade civil é objetiva, pois o disposto no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal estabelece:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade patrimonial e extracontratual do Estado, por comportamentos administrativos, origina-se da teoria da responsabilidade pública, com destaque para a conduta ensejadora da obrigação de reparabilidade, por danos causados por ação do estado, por via de ação ou omissão.

A responsabilidade objetiva do Estado, segundo o artigo 37, §6°, da Constituição Federal de 1988, envolve pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos, entre estas as fundações governamentais de direito privado, as empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos.

E como ensina Di Pietro (2002, p. 518) “o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração”.

Mas essas entidades citadas devem prestar serviços públicos, excluindo as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada.

A responsabilidade civil do Estado envolve situações distintas, pois pode apresentar conduta comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano; ou apresentar conduta omissiva, em que o Estado tinha o dever de evitar o evento danoso, como é o caso da falta do serviço nas modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém a risco.

A reparação do dano pode ocorrer dentro da própria Administração, quando a mesma reconhece a sua responsabilidade ou o lesado pode buscar as vias judiciais e propor a ação de indenização contra a pessoa jurídica que ocasionou o dano.

O dever público de indenizar depende de certas condições: a correspondência da lesão a um direito da vítima, devendo o evento implicar prejuízo econômico e jurídico, material ou moral.

Moraes (2002, p. 896) elucida com laconismo e clareza os requisitos configuradores da responsabilidade do Estado:

Os requisitos configuradores da responsabilidade civil do Estado são: ocorrência do dano; nexo causal entre o eventus damni e a ação ou omissão do agente público ou prestador de serviço público; a oficialidade da conduta lesiva, inexistência de causa excludente da responsabilidade civil do Estado.

O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso analisou a responsabilidade objetiva do Estado e os requisitos para a sua configuração na Apelação Cível n° 34727/2009, da localidade de Nobres, tendo como Relator o ilustre Desembargador Márcio Vidal – Quarta Câmara Cível, em 14/9/2009, DJ 02/10/2009:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – REJEITADA A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – ACIDENTE COM VEÍCULO MUNICIPAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO EFETIVO E NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO – FIXAÇÃO COM MODERAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – RECURSOS IMPROVIDOS.

Encontra-se tempestivo o Apelo, quando o prazo recursal termina durante o período de recesso forense, uma vez que ocorre a suspensão dos prazos processuais. O sistema jurídico brasileiro adota a teoria da responsabilidade objetiva, que impõe ao Estado o dever de indenizar os danos causados por agentes da Administração Pública, uma vez comprovado o liame fato-lesão, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

[…]

Tem-se assim, à luz de tais digressões, que, consoante asseverado, havendo dano e nexo de causalidade, o Estado estará responsabilizado patrimonialmente, desde que provada a relação entre o prejuízo experimentado pelo particular e o ato omissivo, ou comissivo, praticado pelos agentes da pessoa jurídica de direito público.

Nessa ótica, sendo caso de responsabilidade objetiva, o ônus do Autor se resume em demonstrar o comportamento do agente, o resultado danoso e o nexo de causalidade ligando este àquele. À Administração resta demonstrar se a vítima concorreu com culpa, ou dolo, para o evento; não provando, responde civilmente pelos danos provocados por seus agentes.

Tal responsabilidade é oriunda da adoção da Teoria do Risco Administrativo, segundo a qual a responsabilidade civil do Estado independe da comprovação de culpa, bastando que seja demonstrado o nexo causal entre o fato e o dano, para que a parte ofendida possa obter a reparação […]. (MATO GROSSO. Tribunal de Justiça, 2009c).

Consoante o disposto na parte final do artigo 37, § 6º da Constituição Federal é à pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, “assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Dessa forma, o Estado pode agir regressivamente contra o causador do dano a terceiro, desde que este tenha agido com dolo ou culpa, para fins de ser ressarcido pelos prejuízos oriundos da conduta do agente público. Podemos citar duas relações jurídicas diferentes: – a relação entre o Estado e a vítima e; – a relação entre o agente público causador do dano e o próprio Estado. Na primeira, por se tratar de ato comissivo, é de se usar a teoria da responsabilidade objetiva, já na segunda, por expressa disposição constitucional, utilizar-se-á a teoria subjetiva da responsabilidade.

Como já abordado na seção que analisa o nexo de causalidade, na hipótese do serviço público não ser a causa do dano ou quando estiver conectada com outras circunstâncias, a responsabilidade civil do Estado deixará de existir ou será de forma atenuada.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – O NEXO DE CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO – NÃO-COMPROVAÇÃO, PELA PARTE RECORRENTE, DO VÍNCULO CAUSAL – RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – SOBERANIA DESSE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, DA EXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA (SÚMULA 279/STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o ‘eventus damni’ e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. – O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o ‘eventus damni’, sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido. – A comprovação da relação de causalidade – qualquer que seja a teoria que lhe dê suporte doutrinário (teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade adequada) – revela-se essencial ao reconhecimento do dever de indenizar, pois, sem tal demonstração, não há como imputar, ao causador do dano, a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo ofendido. Doutrina. Precedentes. – Não se revela processualmente lícito reexaminar matéria fático-probatória em sede de recurso extraordinário (RTJ 161/992 – RTJ 186/703 – Súmula 279/STF), prevalecendo, nesse domínio, o caráter soberano do pronunciamento jurisdicional dos Tribunais ordinários sobre matéria de fato e de prova. Precedentes. – Ausência, na espécie, de demonstração inequívoca, mediante prova idônea, da efetiva ocorrência dos prejuízos alegadamente sofridos pela parte recorrente. Não-comprovação do vínculo causal registrada pelas instâncias ordinárias. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2007).

Entre as causas apontadas como excludentes da responsabilidade civil do Estado estão a força maior e a culpa da vítima.

A força maior, como acontecimento imprevisível, estranho à vontade das partes, não pode incidir a responsabilidade do Estado. Como exemplo o raio. Mas se aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço, a responsabilidade civil poderá existir. Porém, nesse caso será o mau funcionamento do serviço, não imputável a um agente público, mas da própria omissão da Administração.

A culpa da vítima pode ser vista sob dois ângulos, como expõe Di Pietro (2002, p. 519): “há que distinguir se é sua culpa exclusiva ou concorrente com a do poder público; no primeiro caso, o Estado não responde; no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vítima”.

3 DA NATUREZA JURÍDICA DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

Peres Alves (2002, p. 1) destaca que os titulares das serventias extrajudiciais, bem como seus auxiliares, eram todos considerados funcionários públicos e ocuparam tais cargos sem concurso público.

A Constituição Federal de 1988, através de seu artigo 236 e ss., previu a elaboração de uma lei visando regular a atividade dos Notários e Registradores. Tal artigo tem a seguinte redação, in verbis:

Os serviços notariais e de registro são exercidos bem caráter privado, por delegação do Poder Público.

§1° – Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§2° Lei Federal estabelecerá normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção por mais de seis meses.

O citado artigo constitucional trouxe novidades em seus parágrafos, sendo que remete à lei ordinária a competência para regular a atividade, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos Notários e dos Registradores e de seus prepostos e definir a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário, além de atribuir à lei federal a competência exclusiva para fixar os emolumentos.

A Lei n° 8.935/94 veio em auxílio ao artigo 236, estabelecendo, em seu artigo primeiro, in verbis: “Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”.

E o artigo terceiro menciona que “notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”.

A partir da edição daquele dispositivo constitucional, surgiram correntes doutrinárias para tentar fixar limite para a natureza jurídica dos Notários e Registradores.

Correa Carraro (2005, p. 27) lembra duas teorias a respeito da natureza jurídica desses titulares dos serviços de notas e/ou de registro, comentando, in verbis:

De um lado está o entendimento onde os notários e registradores não são funcionários públicos, argumentando que a intenção do constituinte foi a de privatizar a prestação dos serviços notariais ao dispor que os mesmos seriam exercidos em caráter privado, cuja expressão ‘caráter privado’ transportaria os notários e registradores ‘da seara do direito público para a do direito privado’, contatados sob a égide do regime da Consolidação das Leis do Trabalho. […] A corrente doutrinária contrária argumenta que os titulares de serventias extrajudiciais são funcionários públicos e não privados. Fundamentam seu entendimento sob a afirmação de que o ingresso na atividade notarial se dá somente via concurso público, que é o meio próprio para a admissão no serviço público.

Passa-se ao estudo mais detalhado das correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica dos Notários e Registradores.

A corrente doutrinária defendida por Erpen (1999, p. 3) entende que os Notários e Registradores são “profissionais públicos do direito, sendo agentes particulares em colaboração com o Poder Público, que lhes delegou seu mister”, não sendo servidores públicos, nem os seus prepostos.

E chega à seguinte conclusão, in verbis:

Enquadrar-se-iam, em minha ótica, os Serviços Notariais e Registrais, dentro do sistema, como instituição autônoma, com alguma semelhança à Ordem dos Advogados do Brasil ou Conselhos Regionais, isto porque existe nítida faixa de autonomia de suas atividades. Mas a característica fundamental reside na circunstância de ser Instituição da Comunidade e não de Governo, características da instituição de comunidade.

Essa corrente defende que não é a fé pública, o seu destinatário e nem a seleção de candidatos que caracterizam os serviços prestados pelos Notários e Registradores como de natureza do serviço público.

Graeff Júnior (1999, p. 2) destaca que ao titular do serviço de notas e registro “falta, ademais, a representação do Estado, porque o exercício da fé pública não se realiza em seu nome, certo, como é sabido, que todo funcionário público não tem a fé do notário”.

A Delegação do Poder Público a particular com o título de bacharel de direito no exercício de atividade notarial não equivale a delegar ao Notário fé pública, pois a fé pública não se delega, mas sim decorre da lei, e nada pode delegar o que é faculdade exclusiva da lei.

E o mesmo autor destaca que os Notários e Registradores são pertencentes à espécie agentes delegados, na condição de particulares que executam serviço público em nome próprio, por sua conta e risco.

O Ministro Marco Aurélio (RTJ, 162:772), do Supremo Tribunal Federal afirma ser impossível “dizer que, na hipótese de delegação, aquele que a exerce, visando ao exercício de uma atividade que caberia de início ao Poder Público é um servidor público”. Se um concessionário não é servidor público, da mesma forma que um notário, se enquadrado no artigo 236 da Constituição Federal de 1988, também não o é.

Portanto, não pode ter o Notário como um servidor público, sendo que a determinação expressa no artigo 236 da Constituição Federal de 1988 conduz à transformação da natureza desses serviços, não podendo negar o caráter privado da atividade dos Notários e Registradores e, por conseqüência, não podendo enquadrá-los como servidores públicos.

Apesar de prestar serviços públicos, exercem suas atividades por delegação em serventias extrajudiciais e submetem-se às disposições do artigo 51 da Lei n° 8.212/91 e da Portaria nº 2.701/95 do Ministério da Previdência Social as quais determinam serem tais profissionais contribuintes obrigatórios da Previdência Social. Mas o próprio Ministro Marco Aurélio vê a doutrina na pacificação das atividades notarial e registral à categoria de servidores públicos lato sensu.

Di Pietro (2002, p. 426) também entende que os Notários e Registradores são particulares em colaboração com o Poder Público, agindo como, in verbis:

Delegação do Poder Público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; eles exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos mas pelos terceiros usuários do serviço.

Não são agentes públicos, mas pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviço público. Houve uma adequação conceitual dos Notários e Registradores ao disposto na Carta Magna, equiparando-os não aos agentes do Poder Público, com vinculação direta, mas às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, integrantes da Administração Indireta.

Assim, os Notários e Registradores se assemelham aos tradutores públicos juramentados, os leiloeiros, os intérpretes comerciais, que também detêm fé pública e são credenciados mediante processo seletivo. E não se transformam em servidores públicos, embora possam sê-lo para efeitos penais.

Conforme decidiu a Suprema Corte pátria, os serviços notariais e de registro não são cargos ou empregos públicos, não se sujeitando à aposentadoria compulsória aos setenta anos, Por se tratar de delegação de serviço público, não se aplica a norma prevista no inciso VIII do art. 37 da Carta Magna de 1988. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2007a, grifo nosso).

Procedimento de Controle Administrativo. Decisão do STF da ADIN 3522. Aposentadoria compulsória de notários. Regime Jurídico dos Servidores Públicos. Inaplicabilidade. EC 20/98. Exercício de atividade em caráter privado por delegação do poder público. Inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos setenta anos. Inconstitucionalidade. – “I) O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios – incluídas as autarquias e fundações. II) Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, serviço público não privativo. III) Os notários e os registradores exercem atividade estatal; entretanto, não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 – aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2007b, grifo nosso).

Titulares de serventias não considerados membros do Poder Judiciário Funções de caráter privado. Os titulares de serventias extrajudiciais, por serem delegatários de serviços públicos, i.e., particulares que atuam em colaboração com a Administração, por desempenharem suas funções em caráter privado (ADI 2602), não são considerados membros do Poder Judiciário, faltando absoluta competência ao CNJ a instauração, de ofício, ou a revisão de processo disciplinar em que figuram notários ou registradores. Precedente (RA no PCA 15193). Recurso Administrativo no Procedimento de Controle Administrativo a que se conhece, por tempestivo, mas nega-se provimento. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2009, grifo nosso).

As funções notariais e registrais, afora a essência da atividade, possuem outras características que refogem a dos servidores públicos em geral, como forma de remuneração.

Além disso, o titular do serviço de notas e de registro tem autonomia no gerenciamento dos serviços, contratando seus prepostos em regime privado, arcando com todos os custos laborais e previdenciários, suportando eventuais prejuízos ou auferindo os lucros.

É o que prevê o artigo 20 da Lei n° 8.935/94, in verbis:

Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.

E destaca o artigo 21 do mesmo diploma legal, in verbis:

O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhes estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.

Essa autonomia de contratação, livre remuneração de prepostos, etc, dos titulares dos Serviços de Notas e Registro não é encontrada em relação aos servidores públicos.

E como menciona Graeff Junior (1999, p. 4) sobre a remuneração dos serviços prestados por Tabeliães e Registradores, in verbis:

A remuneração dos serviços prestados – exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público – corre inteiramente por conta dos particulares, seus únicos interessados, e são de natureza privada – exercidos em caráter privado -, como diz a Constituição de 1988, elucidando que a lei federal os regulamenta. Esta, copiando dispositivo de um dos melhores diplomas legais sobre a matéria, que dispõe: É livre às partes a escolha do Tabelião. (art. 8º da Lei nº 8.935; Código de Organização Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, Lei nº 7.256/80, art. 130).

Quanto à responsabilidade civil, o Notário ou o Registrador responde diretamente frente ao lesado, ou seja, responsabilidade direta e subjetiva, ao contrário dos servidores públicos, cuja responsabilidade será direta e objetiva do Poder Público, só respondendo o servidor público em caso de direito de regresso, caso tenha agido com dolo ou culpa. Essa questão será melhor debatida no capítulo 4.

Também diverge no aspecto do regime previdenciário, conforme dispõe a Lei nº 8.935/94, no seu artigo 40, o seguinte preceito: “Art. 40. Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos”.

Outro importante fator que afasta os Notários e Registradores de serem enquadrados como servidores públicos reside no limite de idade para aposentadoria. Não se aplica a aposentadoria compulsória aos Notários e Registradores.

ADI STF – ATIVIDADE EXERCIDA PELO NOTÁRIO E REGISTRADOR. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDDE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, §1°, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios – incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público – serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhe alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 – aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2006).

E tal corrente, muito bem defendida por Erpen, chega ao entendimento de que nenhum servidor público ostenta tal prerrogativa e responsabilidade. O ingresso na atividade se dá por delegação e não por nomeação para determinado cargo. A razão primeira e inequívoca, todavia, advém da Constituição, no momento em que privatizou suas atividades.

Portanto, compartilho do entendimento de que os Notários e Registradores são particulares que atuam em colaboração com o Estado. Não pertencem ao quadro de servidores públicos e não são funcionários públicos.

Souza Maia (2002, p. 2) explica a natureza jurídica dos titulares dos Serviços de Notas e de Registro como, in verbis:

A par da discussão patrocinada pela doutrina e pela jurisprudência, a falta de técnica do constituinte e do legislador ordinário acabaram por criar uma figura jurídica híbrida, inexistente no direito pátrio. Não pode ser definida como delegação, posto que esta é uma forma de o Estado passar ao particular a titularidade de um serviço através de um contrato, sempre precedido de procedimento licitatório. O particular interessado em prestar um serviço delegado deve, pois, se sujeitar a uma licitação, que na lição de MEIRELLES (1997, p. 225), é o ‘procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse’. Além disso, por se tratar de contrato administrativo, a delegação de serviço público pode a qualquer tempo ser revogada, desde que o interesse público assim o exija.Também não se pode pura e simplesmente classificar o exercente de atividade notarial ou registral como funcionário público porque o seu ingresso se deu via concurso público, já que a própria constituição faz questão de ressaltar o cunho privatista da delegação. Ademais, a lei 8935, ao definir o Regime Geral da Previdência Social como o próprio da categoria, pretendeu dar mais um sinal de que notários e registradores não são funcionários públicos em sentido estrito, posto que estes se submetem a regime especial.

O posicionamento de Brandelli (2007, p. 50) também descarta ser o Notário um servidor público, mas destaca que eles são agentes públicos delegados que desempenham função pública em caráter privado, afirmando que, in verbis:

O notário é um agente público delegado que desempenha uma função pública em caráter privado, não havendo subordinação nem hierarquia em relação ao Estado. Há sim uma fiscalização por parte do Estado-delegante. Se a função é pública, e se o Estado por razões de eficiência a delega a um particular, certamente que deverá esse mesmo Estado fiscalizar a boa prestação da função delegada. Ademais, há ainda uma função regulamentar da atividade para o Estado. Entretanto, os notários têm independência funcional, não estando subordinados a um órgão estatal no desempenho de sua atividade.

E esse entendimento foi explícito na decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, em Agravo de Instrumento, Processo n° 629.603, da localidade do Estado do Paraná, tendo como Relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior, com decisão em 15/2/2005, cuja ementa é a seguinte, in verbis:

Tabelião de Notas – agente público. Terceiro prejudicado – ação indenizatória. Estado – responsabilidade civil objetiva. Ementa: EMENTA NÃO OFICIAL: 1. O Tabelião de Notas exerce sua atividade em caráter privado, mas por delegação do Poder Público, tornando-o, desta forma, agente público. 2. Investido nesta qualidade, o Estado responde objetivamente pelos atos praticados pelo notário que venham a prejudicar terceiros. 3. O prejudicado pode intentar ação de indenização diretamente contra o tabelião, mas sua responsabilidade continua sendo subjetiva, sendo necessária prova de culpa lato sensu. Agravo improvido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2005).

Saleme (2008, p. 141) entende ser agente público os particulares que colaboram com a Administração, sendo pessoas físicas que prestam serviço à Administração, exercendo função pública, mas sem perder a qualidade de particulares, bem como não mantêm vínculo empregatício e podem ser remunerados ou não. O autor explica, ainda, que esses agentes podem exercer a função por meio de concessão, permissão ou delegação de serviços públicos, sendo aí enquadrados:

Os concessionários, permissionários e delegatórios de serviços públicos que exercem função pública em seu próprio nome, sem manter vínculo com a Administração. Sujeitam-se à fiscalização do Poder Público e recebem remuneração paga pelos usuários dos serviços. É o caso dos tabeliães, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos.

A delegação apenas ficou explicitada, já que os Notários e Registradores continuam exercendo função pública, pois ao contrário, não haveria necessidade de delegação, como afirma Péres Alves (2002, p. 1).

A corrente majoritária, tendo entre seus defensores Ceneviva (2006 ou 2007 como nas referências????? 2007, p. 31), posiciona-se no sentido de que no direito brasileiro, o Notário e o Registrador não exercem cargo público, mas são enquadrados como agentes públicos. E conclui sobre a natureza jurídica desses profissionais do direito:

[…] notário e registrador são agentes públicos, considerando-se que o Poder lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição, sem jamais atingirem, porém, a condição de servidores públicos.

São representantes da autoridade pública, eles mesmos providos de autoridade pública.

Pode-se, então, classificar o agente público em duas categorias, distintas pelas atribuições e competências: – agentes políticos, que ocupam cargos que compõem a estrutura fundamental do governo; – agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim, pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica.

Diniz (2006, p. 620) afirma que o Oficial titular do Serviço é servidor público, tendo autonomia administrativa, mas não é remunerado pelo Estado, e explica que:

[…] pois terá direito, à título de remuneração, a emolumentos fixados por órgão competente, pelos atos praticados. O Poder Público não arcará com o ônus dos serviços do Registro Imobiliário. Embora exerça função pública em interesse próprio, não estando vinculado ao Estado por uma relação hierárquica, ele se subordina aos critérios estatais quanto à fiscalização, disciplina e punição dos atos por ele praticados, oficializados ou privatizados; portanto, o serventuário é um servidor público. (Grifo nosso).

Claudinei de Melo, em posição acolhida por doutrinadores como Caio Mário da Silva Pereira, Rui Stoco (RT 714:47), José Renato Nalini (RJTJESP, v. 139, p. 19), ainda que se tratando de agentes delegados, os Notários e Registradores agem em substituição ao Estado, encaixando-se na definição ampla de agente público abarcada pela norma constitucional prevista no artigo 37, §6°. Segundo esses autores, são agentes que, pelas funções que desempenham, devem ser classificados como colaboradores do Poder Público, na qualidade de agentes que exercem, em caráter definitivo, função pública em regime jurídico especial.

Stoco (1999, p. 536) é incisivo em defender a corrente doutrinária de que os serviços notariais e de registro constituem serviço público exercido em caráter privado, por delegação do Estado contida na Constituição Federal de 1988, portanto, são funcionários públicos típicos.

Stoco (1999, p. 437) desenvolve o raciocínio de que:

[…] a expressão agente abarca não só aqueles que prestam serviços com caráter de efetividade à Administração Direta, como à Indireta, às empresas privadas concessionárias e permissionárias de serviços públicos e àqueles que prestam serviços, a qualquer delas, em caráter precário ou transeunte.

O Supremo Tribunal Federal tem destacado o serviço público das serventias extrajudiciais, bem como seus titulares são servidores públicos em sentido amplo como no julgamento do Recurso Extraordinário n° 189.736-8-SP, tendo como Relator o Ministro Moreira Alves, da Primeira Turma, com julgamento em 26/03/1996 e publicado no DJU 27/9/1996, e voto do Ministro José Celso de Melo Filho, com as seguintes passagens:

[…] Tenho para mim, na linha do longo voto que proferi no julgamento plenário do RE n. 178.236-RJ, que os tabeliães e os oficiais registradores qualificam-se, juridicamente, à luz do art. 236 da Constituição Federal, como servidores públicos […]

Afigura-se-me inquestionável que as Serventias extrajudiciais constituem instituições de direito público, organizadas pelo Estado, em ordem a preservar a segurança das situações jurídicas individuais.

Os tabeliães e os oficiais registradores, nesse contexto – e no desempenho de seu ofício público -, dispõem de uma prerrogativa singular, ínsita à própria e suprema autoridade do Estado, consistente no exercício do poder certificante, destinado a atestar a veracidade e a legitimidade de determinados fatos e atos jurídicos.

Essa circunstância só faz acentuar a estatalidade que qualifica as atribuições dos Serventuários extrajudiciais, como enfatizou JOAO MENDES JÚNIOR, em obra clássica (Órgãos da Fé Pública, 2ª ed., 1963, Saraiva).[…]

[…] os serventuários extrajudiciais, portanto, exercem função eminentemente pública e, considerados os elementos que emergem da norma inscrita no art. 236 da Carta Política, são suscetíveis, no plano estritamente jurídico-administrativo, de qualificação formal como servidores públicos, na linha do próprio entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 68/283 – RTJ 126/55 – RDA 54/281), reiterado no recente julgamento, pelo Plenário desta Corte, do RE n. 178.236-RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1996).

Santos (2000, p. 10) sustenta que os prepostos contratados pelo delegado sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) são agentes públicos. A aplicação da legislação trabalhista é condicionada à natureza do serviço público. A posição será de agente público e sua relação é relação de serviço público, bem como seus atos são atos administrativos, posto possam também ser atos de direito privado.

Portanto, o Notário e o Registrador não exercem funções privadas, porém públicas, sendo que a função não é exercida em seus próprios nomes, mas no nome do próprio Estado, através da delegação, conferida através de lei, estando aqueles inseridos na categoria de servidores públicos.

[…] O delegatário de serviço público exerce a delegação sob o regime privado, de modo que o afastamento das funções, nesta hipótese, ocorre por conta e risco do titular, pois o rendimento da serventia é do substituto até o seu retorno. Todavia, como o afastamento é por período determinado, não se caracterizou a vacância da serventia. Nos termos da Lei Federal 8.935, de 18 de novembro de 1994, no regime de delegação de serviço público não há previsão expressa de licença para trato de interesse pessoal. Essa forma de afastamento só encontra amparo legal no regime dos servidores públicos. Todavia, impõe-se, por analogia e de lege ferenda, assegurar ao titular de cartório extrajudicial, que exerce função pública, o mesmo direito, mediante ato discricionário do Corregedor-Geral. E, como o afastamento deve ocorrer por tempo certo, cumpre à Corregedoria-Geral verificar o cumprimento desse prazo ou fixá-lo e exigir o retorno imediato do titular da serventia, se for o caso. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2008a, grifo nosso).

TITULARES (DELEGATÁRIOS). SERVIDORES PÚBLICOS POR EQUIPARAÇÃO. É certo que a Lei 8.935/94 como que privatizou os serviços notariais e de registro, não obstante atribuição exclusiva do Poder Público, de modo que agora passa a ser exercido por delegação do Estado. Sendo certo, ainda, que, a partir de então, os funcionários dessas serventias passam a ser admitidos sem qualquer vínculo com o Poder Público, ligados, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho, apenas e tão-somente ao titular da serventia contratante, estabelecendo-se entre eles um contrato de trabalho, tanto que o Poder Judiciário já não mais terá qualquer poder censório ou disciplinar sobre eles, mantido, evidentemente, o seu poder fiscalizatório sobre os atos praticados. Não menos certo, porém, que o titular – Notário ou Registrador – atua como agente público e pratica atos privativos de servidor público, devendo ser considerado servidor público por equiparação (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2008b).

Já Venosa (2008, v. IV, p. 259) tem o entendimento de que os Notários e Registradores exercem serviços públicos delegados, sendo funcionários públicos em sentido lato, bem como ocupantes de cargos públicos, como expõe, in verbis:

Embora o notário exerça serviço de natureza especial e os serviços notariais apontados sejam desempenhados em caráter privado, cuidam-se de serviços públicos delegados, como tantos outros existentes. Os cartórios são detentores de cargos públicos e, portanto, funcionários em sentido amplo. (Grifo nosso).

Nesse sentido foram proferidas diversas decisões por Tribunais pátrios, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (RE 209.354), apontando, em sua maioria, na tese de que os Notários e Registradores são profissionais do direito, detentores de cargos públicos, sujeitos à noção de agentes públicos strictu sensu.

O estudo da natureza jurídica da função desempenhada pelos Notários ou Tabeliães e pelos Registradores tem repercussão na responsabilidade civil, pois também quanto a esse aspecto, há divergências na doutrina Uma parcela defende a responsabilidade objetiva do Estado, ou ainda o direito de regresso contra o titular do serviço, nas hipóteses de culpa ou dolo; outra defende a responsabilidade subjetiva e direta do titular do serviço de notas ou de registro. É o que veremos no capítulo seguinte.

4  DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS E DOS REGISTRADORES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Antes de abordarmos as correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre a responsabilidade civil dos Notários e dos Registradores, mister que se entenda a responsabilidade é contratual ou extracontratual.

Os adeptos da responsabilidade extracontratual alegam que o usuário do serviço como uma parte da relação contratual, pois este solicita um ato que terá formalidades jurídicas, cabendo ao titular do serviço extrajudicial observar e aplicar as regras jurídicas e administrativas aplicáveis ao caso.

Kindel (2007, p. 112) cita o exemplo de que o Tabelião não está incluído na relação contratual existente entre o vendedor e o comprador na escritura de compra e venda.

Também compartilho desse pensamento, pois o titular do serviço não está celebrando contrato de prestação de serviço com o requerente da lavratura ou do registro da escritura, não configurando o vínculo existente entre cliente/ prestador de serviços, que necessitaria de um contrato. Não há vínculo entre o Tabelião ou o Registrador e as partes solicitantes do serviço.

Dessa forma, desde que ocorra culpa ou dolo por parte do titular da serventia, surge a responsabilidade, obrigando o Oficial a indenizar o dano causado a terceiro. Portanto, não se vê na prestação de serviços notariais e de registro um acordo de vontade, o qual geraria um contrato.

Pereira (1996, p. 168) aborda o tema, com defesa da culpa extracontratual desses profissionais, alegando que:

O que nisso visualizo é a realização de um ato que é atribuição do notário. Ele o pratica (pessoalmente ou pela mão de um escrevente ou auxiliar) no exercício de uma função inerente ao cargo em que é investido.

Mas há parcela da doutrina que entende ser essa relação contratual, em que predomina a obrigação de resultado, devendo os Notários e Registradores concluir o serviço nos termos em que foi contratado.

E destacam que as funções do titular do serviço de notas e de registro decorrem da lei, inclusive os seus deveres. Todavia, a circunstância de ser o Notário ou o Registrador um oficial público, não atingirá o caráter contratual de sua responsabilidade.

Diniz (1988, v. VII, p. 240) defende essa corrente, pois entende que os Notários e os Registradores assumem obrigação de resultado perante as pessoas que contratam o exato exercício de suas funções, tendo, portanto, responsabilidade civil contratual se não as cumprir. É o exemplo do dano causado em decorrência de anulação de escritura, em virtude de erro quanto à natureza do negócio, por omissão de atos de ofício que impediriam a consumação do erro.

Mas a renomada autora aponta hipóteses em que há responsabilidade extracontratual, alegando que terceiros não são parte do contrato, nem sucessores daquele que contratou com o Tabelião ou o Registrador. As hipóteses assinaladas são: a) pelos erros graves que cometerem no desempenho de sua função, prejudicando-os, como no cancelamento de um testamento por falta de formalidades essenciais, pois deve ter conhecimento de direito; b) pelas inexatidões e lacunas dos atos lavrados, desde que causem danos a outrem. Mas lembra que se terceiros forem parte no contrato, poderão invocar a responsabilidade contratual do titular da serventia (DINIZ, 1988, v. VII, p. 241).

Portanto, nessa linha de pensamento, os Notários e os Registradores respondem, civil e contratualmente, perante as pessoas que contratam o exercício de suas funções, por assumir uma obrigação de resultado.

4.1 Previsão na lei 6.015/73

Antes da Lei n° 8.935/94, o que estabelecia a responsabilidade dos titulares dos serviços extrajudiciais era o artigo 28 da Lei n° 6.015/73, que estabelecia, in verbis:

Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro.

E no seu parágrafo único alertava que “a responsabilidade civil independe da criminal pelos delitos que cometerem”.

Ressalta-se que o presente artigo da Lei de Registros Públicos foi revogado pelo artigo 22 da Lei n° 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores), que dispõe sobre o mesmo assunto.

Mas a Lei de Registros Públicos, em outros artigos, consignou a responsabilidade do titular do serviço de notas e de registro, entre eles:

·         Quando houver causa para nulidade de registro por ser feito fora das horas regulamentares ou em dias que não houver expediente, sendo civil e criminalmente responsável o Registrador que der causa à nulidade, evidentemente que a exceção ocorre no Registro Civil das Pessoas Naturais (art. 9°);

·         na alteração posterior ao ato cuja certidão é pedida, deve o Registrador mencioná-la, obrigatoriamente, não obstante as especificações do pedido, sob pena de responsabilidade civil e penal (art. 21);

Sempre que houver qualquer alteração posterior ao ato cuja certidão é pedida, deve o oficial mencioná-la, obrigatoriamente, não obstante as especificações do pedido, sob pena de responsabilidade civil e criminal, ressalvadas as restrições legais. (CNCGJSC, art. 559).

·         no retardamento ou recusa, pelo Oficial do Registro Civil, em retardar qualquer registro, averbação ou anotação, bem como o fornecimento de certidão (art. 47);

·         não envio de mapas dos nascimentos, casamentos e óbitos ao IBGE por extenso Instituto Brasileiro de Geografia e Estátística (IBGE), sujeitando-se à multa, sem prejuízo da ação penal (art. 49, §2°);

·         na omissão das averbações e anotações obrigatórias em caso de sentença ou nulidade e de anulação de casamento (art. 100), sujeitando-se à infração disciplinar, com penas de repreensão, multa, suspensão ou até perda de delegação (art. 31, Lei nº 8.935/94);

·         na omissão ou retardamento de comunicações a outros registradores civis (art. 108);

·         na ação de má-fé comprovada no registro de títulos, cujo oficial conheça vício intrínseco do documento, título ou papel apresentado (art. 157). Porém, como Ceneviva (2009, p. 346) adverte, o Oficial Registrador de Títulos e Documentos não será responsabilizado pelo dano ao interessado ou a terceiros, mesmo em caso de anulação do registro ou da averbação, quando o vício intrínseco ou extrínseco seja imperceptível para ele.

4.2 Previsão na constituição federal brasileira de 1988

A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 37, §6°, determina que, in verbis:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privada prestadora de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O artigo 236, da Constituição Federal de 1988, dispõe que “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Em seu parágrafo primeiro acrescenta que a Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

A Constituição de 1988 manifestou-se no sentido de considerar os serviços notariais e registrais como serviços públicos executados em regime de caráter privado, porém por delegação do Poder Público e ampla e total fiscalização competente do Poder Judiciário.

A própria Constituição determinou a necessidade de edição de lei federal (Lei n° 8.935/94) para estabelecer as normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos notariais e do registro, bem como consagrou a obrigatoriedade do concurso público para acesso às serventias extrajudiciais.

Diniz (2006, p. 622) defende que o artigo 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores, hipótese que será aplicado o artigo 37, § 6°, da Constituição Federal de 1988. Porém, no que diz respeito com os serventuários privativos, até que a oficialização seja regulada e implantada pelo Poder Pública, a autora entende que está diante do artigo 236, §1°, que uma norma especial, ela será aplicada, prevalecendo sobre o artigo 37, §6°, que é uma norma geral.

Em suma, o artigo 236 da Constituição Federal estabelece quatro normas básicas:

– cabe ao Judiciário a fiscalização;

– a forma de provimento das serventias é por concurso público;

– o serviço é exercido por natureza privada;

– é prestado mediante delegação.

4.3 Previsão na lei 8.935/94

A Lei Federal n° 8.935 (Lei dos Notários e Registradores), regulamentou a responsabilidade civil, conforme se infere do artigo 22 e seguintes, sendo taxativa, in verbis: “Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”.

O titular da serventia, no exercício da função, responde pela qualidade e pelo defeito do ato praticado, estendendo essa responsabilidade às ações danosas de seus prepostos. Mas se deve ter em mente os atos próprios do serviço.

Os deveres que devem ser obedecidos pelo Notário e pelo Registrador, quando da prática de atos no serviço são, in verbis:

I – manter em ordem os livros, papéis e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguro;

II – atender as partes com eficiência, urbanidade e presteza;

III – atender prioritariamente as requisições de papéis, documentos, informações ou providencias que lhes forem solicitadas pelas autoridades judiciárias ou administrativas para a defesa das pessoas jurídicas de direito público em juízo;

IV – manter em arquivo as leis, regulamentos, resoluções, provimentos, regimentos, ordens de serviço e quaisquer outros atos que digam respeito à sua atividade;

V – proceder de forma a dignificar na função exercida, tanto nas atividades profissionais como na vida privada;

VI – guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão;

VII – afixar em local visível, de fácil leitura e acesso ao público as tabelas de emolumentos em vigor;

VIII – observar os emolumentos fixados para a prática dos atos do seu ofício;

IX – dar recibo dos emolumentos percebidos;

X – observar os prazos legais fixados para a prática dos atos de seu ofício;

XI – fiscalizar os recolhimentos dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar;

XII – facilitar, por todos os meios, o acesso à documentação existente às pessoas legalmente habilitadas;

XIII- encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação específica;

XIV – observar as normas técnicas estabelecidas pelo juiz competente.

Na exposição de Ceneviva (2009, p. 62), os vocábulos constantes no artigo 22 representam o que e segue:

·         Terceiro enquanto vítima de dano – terceiro, para determinação de responsabilidade civil, é toda pessoa natural ou jurídica estranha à relação funcional entre o delegado, seus escreventes e auxiliares e o Estado. É também, o cliente do serviço instituído pelo Poder Público, o qual, não tendo funcionado adequadamente, lhe causa prejuízo;

·         Atos próprios da serventia;

·         Direito de regresso – a lei estabelece que a lide posta em juízo deve ser obrigatoriamente denunciada a quem estiver obrigado a indenizar o prejuízo sofrido por quem perder a demanda.

Os atos próprios são os desenvolvidos sob gerência do Notário e do Registrador, sendo que o critério objetivo, como afirma Ceneviva (2006 ou 2007 como nas referências????? 2007, p. 176-177), caracteriza como inerentes “às funções legais do ofício registrário e notarial, de organização técnica e administrativa, atribuídos ao delegado, relacionados nas leis”.

Na hipótese de ter sido o ato próprio da serventia, como registro, cobrança indevida de emolumentos, etc, praticado por substituto ou preposto, terá o Oficial direito de regresso contra o preposto.

Esses atos próprios são os determinados em lei para que sejam praticados no serviço, ao contrário dos atos impróprios, estes estranhos ao serviço notarial e de registro. Aos atos impróprios não se aplica o artigo 22 da Lei n° 8.935/94.

O exame da responsabilidade do Notário e do Registrador passa pela aferição prévia de seus direitos e deveres. Esses profissionais são independentes no cumprimento da atividade que executam, em caráter privado, apesar da delegação do Poder Público. Além, é claro, o direito à percepção de emolumentos.

Quanto aos deveres, o ilibado comportamento pessoal e da vida privada que dignificam a função, bem como ao atendimento de partes e interessados, à conservação de livros, documentos, no recolhimento de tributos, atender a parte com eficiência, urbanidade e presteza, etc.

Da análise do presente artigo, em sua parte final, percebe-se que os titulares dos serviços de notas e de registro têm o direito de regresso contra os prepostos, quando estes derem causa aos danos material ou moral, de forma dolosa ou culposa.

A responsabilidade a ser cobrada regressivamente incide sobre quem agiu com imperícia, imprudência ou negligência, ou, ainda, com intenção de provocar o dano.

Passos (2008, p. 155) explica que, in verbis:

Com o advento da Lei n° 8.935, de 18.11.1994, as responsabilidades civil e criminal dos delegados e seus prepostos ficaram disciplinadas na referida lei ordinária, distinguindo-se a responsabilidade civil da penal, já que esta é personalíssima, somente podendo recair sobre o próprio ofensor, sendo indelegável. Já a responsabilidade civil é delegável por responsabilidade, sendo os atos de prepostos, se ofensivos aos direitos de terceiros, dentro, é claro, do exercício da profissão, indenizados pelos titulares das serventias, tendo estes direito de regresso contra os prepostos.

4.4 Previsão na lei 9.492/97

A Lei n° 9.492/97 aponta para a responsabilidade subjetiva dos Tabeliães de protesto de títulos, os quais respondem pessoalmente por todos os danos causados, por dolo ou culpa, inclusive pelos substitutos designados ou escreventes autorizados, assegurado o direito de regresso.

O artigo 38 da citada lei é claro ao especificar a responsabilidade civil do Tabelião de Protesto pelos danos causados, por culpa ou dolo, por si ou por seus prepostos.

O artigo 38 da Lei de Protestos enuncia que, in verbis:

Os tabeliães de protesto de títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

Tal responsabilidade funda-se no dever que tem os Notários e Oficiais de Registro, de garantir a publicidade, conferir autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, inerentes à confiança que lhes fora depositada tanto pelo Poder Público, como pelos particulares que usufruem do serviço.

Sander (2005, p. 173) comenta o artigo 38 da Lei de Protestos, da seguinte forma, in verbis:

Quanto à responsabilidade civil que é imposta ao titular do Tabelionato de Protesto, sempre que forem causados quaisquer danos decorrentes de atos relativos ao Tabelionato, ocasionados por dolo ou culpa dos prepostos contratados pelo Tabelião, a Lei lhe reserva direito à ação regressiva contra os prepostos para haver a restituição daquilo que foi despendido para o ressarcimento dos usuários ou terceiros.

Kindel (2007, p. 118) defende a posição da responsabilidade subjetiva dos Notários e Registradores, alertando que, in verbis:

A nosso ver, no artigo 38 da Lei 9.492/97, o legislador só veio a clarear a obscuridade criada até então pelo artigo 22 da Lei 8.935/94, tornando explícito aquilo que estava implícito nesta última lei: a subjetividade da responsabilidade notarial e registral.

Não se deve conceber que Tabeliães de Notas e de Protestos de Títulos tivessem sua responsabilidade com fundamentos diversos, pois a base da função é análoga, embora pratiquem atos diferenciados, decorrente da competência.

Pode estender as normas previstas na Lei n° 8.935/94, pois disciplina todas as atividades notariais e registrais, devendo os Tabeliães de Protestos responsabilizados, também na esfera criminal, pelos atos praticados de forma ilícita, desde que seus atos estejam diretamente ligados a sua serventia, já que a responsabilidade é inerente ao próprio exercício de suas atribuições.

Dessarte, como no Código Civil vigente, em seu artigo 935, e na Lei n° 6.015/73, em seu artigo 28, parágrafo único, a responsabilidade civil dos Notários e Registradores é independente da responsabilidade criminal, ou seja, mesmo que não haja responsabilidade criminal, a civil perdurará.

“O oficial que não lavrar em tempo útil e forma regular o instrumento de protesto, além da responsabilidade civil por perdas e danos, estará sujeito à sanção penal e administrativa” (CNCGJSC, art. 1.027).

4.5 Notário e registrador: responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva

4.5.1  A responsabilidade objetiva do estado e a responsabilidade subjetiva dos notários e dos registradores

A doutrina e a jurisprudência pátrias sempre se ativeram à natureza jurídica da atividade, bem como dos seus exercentes, sendo considerados funcionários públicos, para fins de se definir a responsabilidade civil pelos danos dela decorrente, defendendo-se, majoritariamente a aplicação das normas a que se submete a Administração Pública.

A quase totalidade defendeu a responsabilização da Administração, por força do art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Na linha de pensamento de Stoco (2007, p. 610), os notários e registradores devem ser considerados agentes públicos, equiparados, pois, aos servidores típicos.

E acrescenta o conceituado autor, ser inviável ao legislador ordinário a responsabilização direta do agente, no caso, os titulares dos serviços de notas e de registro, por contrariar mandamento legal. Stoco (1996, p. 51) ainda comenta que:

[…] apenas e tão-somente estabeleceu-se uma cadeia de direitos de regresso, de modo que, condenado o Estado, exsurge a obrigação de exigir do titular da serventia aquilo que pagou, e como, ao contrário do titular , os demais funcionários ou prepostos do cartório submetem-se ao regime privado, assegurou-se àquele o direito de regresso contra o funcionário causador direto do dano a terceiro […].

E, portanto, essa corrente entende que a análise iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativa ao assunto, calcada na afirmação de agentes públicos dos titulares das serventias, repele qualquer dúvida sobre a responsabilidade do Estado proveniente de danos causados a terceiros pelos serviços notariais e registrais.

O artigo 37, §6°, da Constituição Federal vigente, como visto na seção 3.2, do presente capítulo, enfoca a responsabilidade do Estado pelos atos de seus agentes. E entender que os titulares dos serviços de notas e de registro são agentes públicos, o correto será responsabilizar a pessoa jurídica de direito público pelos danos causados por eles.

Pereira (1996, p. 167) sempre mencionou a responsabilidade do Estado pelos danos causados pelos Notários e Registradores, na qualidade de servidores públicos, expondo o que se segue:

A Constituição Federal de 1988 considerou os serviços notariais e de registro exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. A lei regulará as respectivas atividades e disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos serventuários, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário (art. 236). Assim havendo estabelecido, não afastou a responsabilidade do Estado pelas faltas e abusos que cometam os servidores, uma vez que as atividades são exercidas por delegação do Poder Público.

Alves (2001, p. 403) destaca a responsabilidade objetiva do Estado, pois as atividades de índole administrativa dos serviços notariais e de registro têm natureza essencialmente estatal, é que a regra jurídica do artigo 22 da Lei n° 8.935/94, não exclui a regra jurídica do artigo 37, §6°, da Constituição Federal.

Na autorizada lição de Ceneviva, o §6° do art. 37 da Constituição determina a responsabilidade tanto das pessoas jurídicas de direito público, quanto das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de sérico público, estando os Notários e os Registradores nesse caso.

E assevera o ilustre Alves (2006, p. 181) que:

[…] o particular que trate com eles se vincula por regras de direito público, enquanto delegados da Administração. Assim, a responsabilidade direta, a ser aferida segundo a teoria objetiva, ainda é do Estado, cabendo regresso contra os titulares das serventias indicadas.

A dupla condição de agente público e de atuante em caráter privado suscita a persistência da responsabilidade do Estado pelos danos causados, como decorrência do disposto no artigo 37, §6°, da Constituição Federal (CENEVIVA, 2009, p. 59).

Em oposição à responsabilidade objetiva dos titulares dos serviços extrajudiciais está a obediência ao princípio da isonomia. Nessa defesa, os agentes públicos típicos, por equiparação ou particulares exercendo atividade pública delegada pelo Estado, respondem em face da “culpa aquiliana”.

A lei ordinária não pode ser interpretada pelo que nela não se contém, se dessa exegese decorre situação gravosa, como relatado por Stoco (1999, p. 120).

Venosa (2008, v. IV, p. 259) também defende a responsabilidade objetiva do Estado, expressando, in verbis:

Nesse prisma, o Estado responde objetivamente pelo dano causado por esses serviços como, por exemplo, reconhecimento falso de firma, procuração ou escritura falsa. A responsabilidade emergirá quando o notário causar um dano a seus clientes, quando o fim colimado pelo serviço não for devidamente atingido ou quando houver vício. Leva-se em conta, em princípio, a falha do serviço público. […]

Em princípio a ação indenizatória deve ser dirigida contra o Estado, embora entenda parte da doutrina que a ação pode também ser direcionada diretamente contra o notário, hipótese em que o autor deve provar culpa ou dolo, porque a responsabilidade objetiva é somente do Estado.

Parizatto (2004, p. 109) assinala a responsabilidade objetiva do Estado por atos danosos dos Notários e dos Registradores, assentando, in verbis:

Tem-se entendido, ainda, que as atividades exercidas pelos notários e oficiais de registro, ainda que o sejam por delegação, traz a responsabilidade objetiva do Poder Público, pelos atos praticados por seus agentes, de modo que o Estado responde pelos atos praticados pelos notários e oficiais de registro. Embora tenha sido interesse da Lei n. 8.35, de 18 de novembro de 1.994, em seu art. 22, excluir a responsabilidade do Estado, tem-se que tal responsabilidade não pode ser excluída, inerente que as atividades notariais e de registro são desenvolvidas por delegação do Poder Público, que sempre será responsável pelos atos praticados por seus delegados, ainda que tenha esse, direito de regresso contra o serventuário.

O Tribunal Regional Federal da 4ª região, na Apelação Cível AC 194 RS 2007.71.03.000194-7, tendo como Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, da Terceira Turma, julgado em 14/08/2007 epublicado no DE em 12/09/2007, defendeu a responsabilidade objetiva do Estado por atos do tabelião, apresentando a seguinte ementa:

Administrativo e processual civil. Evento danoso causado por ato de tabelião. Legitimidade passiva. Nexo de causalidade. Princípio da responsabilidade objetiva. Existência de responsabilidade do estado federado por atos do tabelião. (BRASIL. Tribunal Regional Federal, 2007).  

Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 481.939, da localidade de Goiás, tendo como Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, com julgamento em 03/03/2005, cuja ementa tem o seguinte teor, in verbis:

Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA D ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS PELOS TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS NÃO – OFICALIZADAS. 1. Já na vigência da Constituição de 1969, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirmava que “os titulares de ofícios de Justiça e de notas, quer do foro judicial, quer do foro extrajudicial (e, portanto, também os tabeliães), eram servidores públicos e por seus atos praticados nessa qualidade respondia o Estado, com base no art. 107, pelos danos por eles causados a terceiros, embora esse dispositivo constitucional não impedisse que a vítima do dano, se preferisse, acionasse diretamente o servidor público com fundamento no art. 159 do Código Civil” (RE 116.662/PR, 1° Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998). Tal orientação foi reiterada após a promulgação da Carta de 19 88 (por todos, do AgRg RE 209.354/PR, 2° Turma, Min. Carlos Velloso, DJ de 16.04.1999). No caso concreto, portanto, deve ser reconhecida a legitimidade do Estado de Goiás para figurar no pólo passivo da ação de indenização por danos causados por titular de serventia extrajudicial não-oficializada. 3 Recurso especial provido, com a determinação do retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que aprecie as demais questões suscitadas na apelação.  (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2005).

A decisão prolatada pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal, no AI 552.832-AgR/MS, com julgamento em 26/02/2008, ressalta a responsabilidade objetiva do Estado pelos atos praticados pelo Notários:

Pelo o que se vê, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal abonam a afirmativa no sentido de que o Estado responde objetivamente, pelos atos dos notários que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa (CF/88, art. 37, par. 6°).

Há acórdãos específicos, do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa está transcrita na decisão agravada, no sentido de que os titulares de Ofícios de Justiça e de notas são espécies de agentes públicos e por seus atos praticados nessa qualidade responde o Estado: RE 116.662-PR, Relator Ministro Moreira Alves. A decisão proferida o citado RE 116.662-PR, invocou o artigo 107 da EC 1/69. Todavia, conforme esclareci na decisão agravada, a questão, sob o pálio da CF/88 é a mesma.

Conforme destaquei na decisão agravada, este entendimento foi aplicado em outros julgados desta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes: RE 175.739, 2ª Turma, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJU 26.02.1999 e RE 116.662, 1ª Turma, Relator: Moreira Alves, DJU 16.1.1998. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2008).

Essa corrente doutrinária entende que em virtude do artigo 22 da Lei n° 8.935/94, do artigo 38 da Lei n° 9.492/97, e do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, os Notários e Registradores responderão por via de regresso perante o Estado, pelos danos causados a terceiros, nos casos de dolo ou culpa, assegurando-lhes o direito de regresso contra o preposto causador do prejuízo.

Em primeiro lugar, verifica-se que o Estado responde pelos atos dos serventuários o foro extrajudicial, entre os quais, o tabelião, nos termos do artigo 22 da Lei 8.935/94, conjugado com o parágrafo 6°, do art. 37 da Constituição Federal. De outro lado, porém, indubitável que o prejudicado pode acionar de forma direta o titular do cartório, assumindo, em tais casos, o ônus de provar a culpa. (PARANÁ. Tribunal de Justiça, 2000a).

Sob essa ótica, Kindel (2007, p. 111) obtempera que “uma vez condenado, o Estado tem direito de regresso contra o tabelião, nos casos de dolo ou culpa, conforme determina o artigo 37, §6°, da CF, uma vez que o notário e o registrador se configuram em agentes públicos”.

Santos (2000, p. 29) segue essa linha, afirmando que, in verbis:

A despeito de vozes respeitáveis que se levantaram em sentido contrário ‘penso que prevalece a responsabilidade objetiva do Estado sobre os atos praticados pelos notários e registradores, cuja pedra angular é o parágrafo 6°, do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, permanecendo os mesmos na esfera da responsabilidade subjetiva’.

Todavia, nada impede que o prejudicado ajuíze ação diretamente contra o titular do serviço, desde que disponha a provar-lhe a culpa, pois contra o Estado, tal seria dispensável, bastando a demonstração do nexo de causalidade e do dano.

Nesse sentido, Höller (2005, p. 91) afirma que é livre a vítima para escolher quem acionar, devendo considera, todavia, os requisitos e condições segundo os quais responde cada um dos obrigados. E segue o seu raciocínio, in verbis:

Assim, se preferir propor a ação indenizatória em face do agente público, o ofensor estará obrigado à comprovação da culpa ou do dolo do titular da serventia, ou de preposto seu. Estaria dispensado dessa prova, bastando que demonstrasse a existência do dano e do nexo causal, caso resolvesse direcionar a demanda contra o Estado – a execução, entretanto, sujeita o credor a procedimento sabidamente mais dificultoso. Na hipótese de dirigir sua pretensão contra o preposto, de, assim como em relação ao agente público, arca com o ônus da prova da culpa ou do dolo, como também com o risco de sua solvência.

Conclui, por tal corrente, que os Notários e Registradores titulares das serventias não-oficializadas são agentes públicos, bem como o Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros em função do serviço prestado, ressalvado o direito de regresso em face do titular, no caso de conduta dolosa ou culposa stricto sensu, deste ou de preposto. O titular do serviço terá ação regressiva contra o preposto, que tenha agido com culpa ou dolo. É a corrente doutrinaria e jurisprudencial dominante.

4.5.2 A responsabilidade objetiva do notário e do registrador

Alguns doutrinadores e juristas passaram a entender que Tabeliães e Registradores respondem direta e objetivamente por qualquer ato no serviço que cause dano a terceiros, com fulcro no artigo 22 da Lei n° 8.935/94.

Essa corrente se baseia na Teoria do Risco da Atividade, impondo aos Notários e aos Registradores o dever objetivo de indenizar os danos causados, por si ou seus prepostos, a terceiros.

Aponta-se como justificativa para a adoção de tal posição pelo legislador a natureza da atividade, impondo ao Notário e ao Registrador uma obrigação de resultado, de natureza contratual, ainda que se trate de serviço público.

E ainda defende a tese de que, caso o Estado prestasse diretamente os serviços notariais e de registro, a responsabilidade seria objetiva; logo, a responsabilidade dos agentes delegados deve ser, igualmente, objetiva.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação Cível n° 2007.008413-1, da localidade do Balneário Camboriú, tendo como Relator o Desembargador Fernando Carioni, com julgamento em 19/06/2007 e publicado no DJSC n. 278 em 28/08/2007, que assim entendeu:

Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATO NOTARIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. LAVRATURA DE PROCURAÇÃO FALSA POR TABELIÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. OUTORGANTE E OUTORGADO FALSÁRIOS. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO PELO VERDADEIRO PROPRIETÁRIO. PREJUÍZO DO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. DESÍDIA DO NOTÁRIO VERIFICADA. NEGLIGÊNCIA SOBRE A VERACIDADE DOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO. ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

[…] Responde pelos prejuízos causados o notário que não procede a verificação da veracidade dos documentos e das informações que lhe foram prestadas, lavrando, em conseqüência, mandato falso que deu origem a compra e venda de imóvel, já que permitiu que falsário agisse como mandatário do legítimo proprietário.

[…] De início, cabe consignar que existe uma grande divergência entre a doutrina e a jurisprudência a respeito da responsabilidade objetiva ou subjetiva nos casos de indenização proposta diretamente contra o notário, diversamente quando a ação é ajuizada contra o Estado, a qual prevalece a primeira. Todavia, afigura-se, mesmo nesse caso, a teoria da responsabilidade civil objetiva ao notário pelos danos advindos por ato de seus agentes, sem a necessidade de comprovação de culpa ou dolo, uma vez que pela regra de seu §6° do art. 37 da Constituição Federal, é equiparada a pessoa de direito privado prestadora de serviço público à pessoa jurídica de direito público. […] Assim, verifica-se a concorrência do notário a produção do evento danoso, porquanto descumpriu seu dever de verificar a veracidade dos documentos e das informações que lhe foram apresentadas […]. (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça, 2007).

Entre os defensores desse posicionamento sobre a responsabilidade civil dos titulares dos serviços extrajudiciais, Passos (2008, p. 156) assevera que “está claro que a responsabilidade do registrador por danos causados por ele ou seus prepostos é objetiva, independente de comprovação de culpa ou dolo”.

E destaca que “a responsabilidade direta e objetiva do registrador não decorre somente do texto legal do art. 22 da Lei n. 8.937, de 18 de novembro de 1994, mas também do §6°, art. 37 da Constituição Federal”.

Levada (2001, p. 8) também defende essa corrente, pois segundo ele:

[…] é preciso atentar para o uso da expressão ‘responderão pelos danos’, constante do art. 22 da Lei 8.935/94. Fosse essa expressão, no caso, modalidade de responsabilidade subjetiva, não haveria motivo para a diferenciação a seguir efetuada, no sentido de que, para o exercício de direito de regresso, impõem-se a comprovação do dolo ou culpa dos prepostos da serventia.

Para configurar tal responsabilidade objetiva do Notário ou do Registrador, basta o nexo causal e dano. Independe da prova da ação ou omissão culposa ou dolosa.

Por fim, esse entendimento da responsabilidade objetiva dos titulares dos serviços extrajudiciais deixa claro que os atos possíveis de causar dano são inúmeros, como as espécies diversificadas de atos lavrados em serviços de notas e protestos, registráveis e averbáveis em serviços de imóveis e pessoas naturais e jurídicas, além da fiscalização legal e tributária, quando da análise de documentos.

4.5.3 A responsabilidade subjetiva e direta do notário e do registrador

Uma parte da doutrina, a qual me junto, defende a exclusão da responsabilidade do Estado, com fundamento de que a Lei n° 8.935/94 tornou a responsabilidade do Notário e do Registrador exclusiva.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) foi no sentido de que os Tabeliães e os Registradores estão excluídos do limite da aposentadoria compulsória aos 70 anos, associada ao entendimento de que não são servidores públicos e não podem aposentar pela previdência fechada dos Servidores Públicos, sendo inscritos apenas no Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS, previdência geral), reforça o entendimento de que são uma classe de apenas agentes delegados.

Erpen (1999, p. 2), como exposto no capítulo III, ensina que os Notários e Registradores não são servidores públicos, cujos atos não são administrativos, assim como defende a tese de que os Notários e Registradores “são responsáveis civilmente por seus atos e de seus prepostos de forma direta e segundo normas que regem a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que ocorre com a Administração Pública”.

Para Diniz (1998, v. VII, p. 228), há tendência de eximir os Tabeliães de Notas e escreventes de qualquer responsabilidade pelos prejuízos que causarem às partes ou a terceiros no cumprimento dos atos notariais, por estarem investidos de fé pública (CPC, art. 364; CF, art. 19, inc. II; Lei n. 8.935/94, arts. 22 a 23; CDC, arts. 6°, inc. X e 22). A autora, porém, descarta essa corrente, pois entende que os Tabeliães de Notas e escreventes “assumem obrigação de resultado perante as pessoas que contratam o exato exercício de suas funções, tendo responsabilidade civil contratual se não as cumprir”.

As leis que disciplinam os serviços notariais e de registro não tratam especificamente da responsabilidade objetiva, tanto que os artigos 28 e 157 da Lei n° 6.015/73 e o artigo 38 da Lei de n° 9.492/97 referem-se as responsabilidades dos Registradores de Títulos e Documentos e a Tabeliães de Protesto, ambas fundadas na responsabilidade subjetiva desses profissionais do direito, com a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente causador do dano.

Swensson (2006, p. 66) lembra que “o Oficial de Registro é pessoalmente responsável, administrativa ou civilmente, pelas irregularidades praticadas, por culpa ou dolo, seja pessoalmente, seja pelos seus prepostos”.

Conforme as Normas do pessoal das Serventias Extrajudiciárias do Estado de São Paulo, “os notários e os oficiais de registros públicos respondem pelas infrações praticadas pessoalmente ou por seus prepostos”.

A Consolidação Normativa Notarial e Registral do Estado do Rio Grande do Sul disciplina que, in verbis: “O Tabelião que infringir os deveres de sua função responderá pessoal, penal e civilmente pelos danos causados”.

A ação que visa a responsabilidade civil do Notário e/ou do Oficial do Registro Público será proposta contra os respectivos titulares, que são os responsáveis perante os usuários e terceiros, já que devem exercer os atos de vigilância sobre os seus prepostos, facultado o seu direito de regresso em caso de culpa ou dolo.

Como o Código Civil é lei geral, o seu artigo 927 não tem a capacidade de revogar as normas específicas estabelecidas na Lei de Registros Públicos e na Lei de Protestos de títulos.

Destarte, conclui-se que a responsabilidade objetiva estabelecida na Constituição Federal de 1988 é destinada às pessoas jurídicas de direito público e privado, mas não às pessoas físicas prestadoras de serviços públicos, bem como não podendo falar na responsabilidade objetiva se não há previsão legal. Quanto à responsabilidade do Notário e do Registrador, a mesma será subjetiva e direta, como previsto nas Leis nº 6.015/73, 8.935/94 e 9.492/97.

Como exemplo, o artigo 903 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do sul enuncia que, in verbis:

O notário não poderá, sob pena de responsabilidade, lavrar escrituras de desmembramento de imóvel rural, se as áreas resultantes não forem iguais ou superiores à fração mínima de parcelamento impressa no Certificado de Cadastro correspondente.

Mas está sedimentada a irresponsabilidade do Notário ou do Registrador por atos de falsidade de terceiro, pois aqueles profissionais não têm a função de verificar se as declarações das partes são verídicas ou não, mas sim verificar a regularidade das formas exteriores do ato. É lógico que os titulares das serventias devem agir com cuidado e diligência na prática dos atos praticados.

4.5.4  A responsabilidade subjetiva e direta do notário e do registrador e subsidiária do estado

Adotando-se a natureza privatista da prestação dos serviços notariais e de registro, haveria a excludente da incidência da responsabilidade civil direta do Estado, tal como insculpida na atual Constituição Federal, diferentemente do que ocorria anteriormente a 1.988, quando a responsabilidade civil do Estado era patente, face à vinculação estatutária dos notários e registradores.

Oliveira (2007, p. 7) alerta que “a mais recente corrente tem apontado para um afastamento da responsabilidade da Administração Pública, em primeiro plano, sem importar, todavia, na adoção da Teoria da Irresponsabilidade”.

Portanto, essa corrente afirma que os titulares dos Serviços de Notas e de Registro assumiriam a posição de responsável primeiro pelos danos causados no exercício da atividade, restando à Administração apenas a condição de responsável subsidiário.

Restaria, portanto, ao Estado tão somente a responsabilidade subsidiária pelos atos de tais agentes colaboradores.

O que se observa é que a propositura de ações de indenização tem se voltado geralmente contra os titulares dos serviços e notas e registro, face à acessibilidade mais rápida na liquidação ou execução da sentença, por outro lado, as indenizações de perdas e danos contra o Estado esbarram nos precatórios, tornando processualmente mais complexas a liquidação de sentença.

4.6 A sucessão do titular do serviço extrajudicial e a responsabilidade civil por atos pretéritos

Em virtude da extinção da delegação, como nas hipóteses enumeradas no artigo 39 da Lei n° 8.935/94, outro concurso público deverá ser realizado, visando o preenchimento da função. Sendo aprovado, o novo titular assume o gerenciamento e a administração do sérico para o qual foi designado.

Nesse ponto, merece destaque saber se há responsabilidade civil do Notário e do Registrador que sucede o outro, pelos atos por esse praticado quando responsável pela serventia.

Passos (2008, p. 158) salienta que não sucessão na responsabilidade civil entre os titulares, explicando que, in verbis:

Tal raciocínio, além de basear-se em todos os dispositivos sobre a responsabilidade civil do nosso ordenamento jurídico, como os arts. 37, §6° da Constituição Federal, arts. 15, 159 e 1.518 do Código Civil, art. 28 da Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, fundamenta-se na conclusão de que não existe a pessoa jurídica da serventia, mas sim uma pessoa física, que investida na função pública por delegação, através de concurso público de provas e títulos, exerce as competências legais que lhes foram delegadas.

O novo titular, tendo ingressado na função de forma originária, por concurso público, não pode ser suscitado sucessão entre ele e quaisquer ocupantes anteriores da titularidade.

Sem embargo da escancarada responsabilidade funcional brilhantemente analisada pela respeitável sentença monocrática, restou assim, inquestionável que o réu-apelante não teve qualquer participação pessoal ou por seu preposto no ato impugnado. Logo, não poderá ser compelido a qualquer responsabilidade quando outro titular respondia com exclusividade pela serventia. (PARANÁ. Tribunal de Justiça, 2000b).

Sem dúvida, não há sucessão de responsabilidade entre titulares dos serviços extrajudiciais, principalmente pelo fato de que a delegação vem do Estado, e não de uma pessoa física para outra.

O que deve ser observado pela vítima na busca da legitimidade passiva é a data da prática do ato ou da prestação do serviço, conforme ressalta Kindel (2007, p. 123), ainda pelo caráter personalíssimo da delegação.

O artigo 21 da Lei n° 8.935/94 determina que, in verbis:

O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.

Portanto, a responsabilidade fica restrita aos atos praticados e as obrigações contraídas pelo titular da época do dano, ou seja, durante sua gestão, não se estendo ao sucessor.

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente de má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido. […] Dessarte, o cartório não possui capacidade processual, uma vez que todas as relações estão concentrada na pessoa do tabelião, que detém completa responsabilidade sobre os serviços. Do contrário, a legitimidade dos cartórios apenas estenderia a responsabilidade para os tabeliães sucessores para atos pretéritos, porquanto somente eles teriam patrimônio para arcar com os resultados da demanda. Esses sucessores, entretanto, não adquiriram fundo de comércio ou foram transferidos em todos os direitos e obrigações, mas apenas assumiram delegação diretamente efetuada pelo Poder Público, estando infensos as prejuízos ou lucros auferidos pelo seu antecessor. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2007).

Mas não pode olvidar que a mesma orientação é aplicada pelos atos danosos de preposto (Tabelião e/ou Registrador substituto, escrevente, auxiliar) subordinado ao então titular da serventia, mas também deve ser destacada a possibilidade do direito de regresso nas hipóteses de dolo ou culpa do preposto

Por fim, destacamos, ainda, que não há vínculo direto entre o Estado e os prepostos do serviço de notas e de registro, pois estes estão regidos pelas normas da CLT. Mas os prepostos também respondem pelos atos danosos praticado no serviço, ainda que de forma regressiva.

5 conclusão

Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar dano ou prejuízo que o agente cause a outrem, seja ele material ou imaterial.

A responsabilidade civil continua fundamentada no conceito de culpa civil, devendo existir culpa por parte do agente causador do dano para que exista o dever de indenizar. Para que se configure a responsabilidade civil devem estar presentes os requisitos do nexo causal, da conduta, do dano e culpa.

No entanto, vimos que a culpa não é sempre requisito essencial, pois em alguns casos haverá o dever de indenizar mesmo que não haja culpa do agente, bastando apenas que exista o nexo causal entre a conduta do agente e o dano, como o previsto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

Entende-se que os Notários e Registradores, titulares das serventias extrajudiciais, sob a vigência da Lei nº 8.935/94, devem ser considerados agentes públicos. Assim, o Poder Público responderá objetivamente pelos danos causados a terceiros pelos titulares das serventias extrajudiciais ou seus prepostos, respondendo estes, por via de regresso, perante o Estado.

E essa corrente doutrinária dominante afirma que não se deve enquadrar o titular de um Serviço Extrajudicial em posição inferior ao servidor público em geral, porque este tem responsabilidade indireta e subjetiva, enquanto o Notário e o Registrador têm responsabilidade direta e subjetiva. Os Notários e Registradores praticam os atos, não em seus próprios nomes, mas no do Estado, por força da delegação que lhes é conferida na forma da lei.

Por outro lado, defendo a posição doutrinária que entende ser os Notários e os Registradores profissionais públicos do direito, sendo classificados como agentes particulares em colaboração com o Poder Público, que lhes delegou seu mister, portanto, não sendo servidores públicos, nem os seus prepostos.

E corrobora esse posicionamento a determinação expressa no artigo 236 da Constituição Federal de 1988, que conduz à transformação da natureza desses serviços de notas e de registro, não podendo negar o caráter privado da atividade dos Notários e Registradores e, por conseqüência, não podendo enquadrá-los como servidores públicos.

Destarte, os titulares dos serviços extrajudiciais são responsáveis civilmente pela reparação do dano causado à parte interessada ou a terceiros, desde que tais atos decorram de culpa ou dolo no exercício da função, ou seja, na prática de atos próprios da função, mas com direito de regresso contra o preposto, se este praticou o ato irregular. E tal responsabilidade civil será subjetiva e direta.

Desta forma, em que pese os argumentos contrários, a responsabilidade de Notários e Registradores, em face da análise das Leis n° 6.015/73, n° 8.935/94 e n° 9.492/97, é subjetiva e direta, não podendo ser enquadrada como objetiva.

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