COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR ARTHUR THOMAS – CESA
FACULDADE ARTHUR THOMAS
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL
MARCOS ROBERTO HADDAD CAMOLESI
PRINCÍPIOS REGISTRAIS
O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE E O REGISTRO IMOBILIÁRIO DO BRASIL
LONDRINA
2009
MARCOS ROBERTO HADDAD CAMOLESI
PRINCÍPIOS REGISTRAIS
O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE E O REGISTRO IMOBILIÁRIO DO BRASIL
Monorafia apresentada ao curso de pós-graduação Lato sensu em Direito Notarial e Registral da Faculdade Arthur Thomas como requisito parcial à obtenção do título de Especialista.
Orientador: Prof. Dr. Lucas Abreu Barroso
LONDRINA
2009
MARCOS ROBERTO HADDAD CAMOLESI
PRINCÍPIOS REGISTRAIS
O PRINCÍPIO DA PRIORIDADE E O REGISTRO IMOBILIÁRIO DO BRASIL
Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Especialista em Direito Notarial e Registral e aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-Graduação em Direito do Instituto Brasileiro de Estudos.
Banca examinadora:
_____________________________________________________________
Presidente: Prof. Dr. Lucas Abreu Barroso
Londrina-PR, ________ de ________________ de 2009.
Dedico à minha esposa, a qual sempre me incentivou na busca dos meus objetivos.
“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”.
Celso Antônio Bandeira de Mello
RESUMO
Trata-se de pesquisa bibliográfica sobre o Princípio da Prioridade no Registro de Imóveis. Para tanto, primeiramente, no capítulo I é abordado o conceito, o alcance e a importância dos princípios, vistos como normas finalísticas, onde imprimem uma obrigatoriedade da adoção de determinado comportamento necessário à implementação de certa situação. A finalidade do Registro Imobiliário, quase sempre, é a prática de atos que determinam a situação jurídica dos imóveis, sendo cristalina a sua importância para a transferência do domínio do imóvel. Eis a necessidade de se fazer uma abordagem, ainda que breve, de como os princípios registrais devem ser aplicados pelo Registrador, e de como são empregados sob a ótica de nosso ordenamento jurídico, conferindo ao cidadão absoluta segurança dos atos registrários, não podendo ser desprezados, sob pena de se ferir a credibilidade dos registros e segurança do serviço. No capítulo II, será analisado como o importante Princípio da Prioridade parte da regra fundamental prior in tempore, prior in iure para a outorga de preferência apenas a quem dispuser de precedência cronológica, onde a ordem de entrada dos títulos no Registro Predial produz a prevalência dos direitos, quando contraditórios e referirem ao mesmo imóvel, cumprindo papel diferente, de acordo com direitos que são apresentados para o registro. E como antes da lavratura de um negócio jurídico através de escritura, pode estar assegurada a inalterabilidade do imóvel pelo prazo de 30 (trinta) dias, resguardando o adquirente de boa-fé, o que se denomina de Instituto da Reserva da Prioridade. No capítulo III se traçará um panorama das exceções à prioridade no registro, e como a prioridade nem sempre decorre da ordem de apresentação do título no Registro de Imóveis, aferida pelo número de ordem no protocolo, em especial no que se refere ao penhor agrícola, à hipoteca e a penhora, inclusive com comentários à respeito da averbação premonitória que não gera a prioridade dos títulos, mas gera uma indicação de que o bem pode estar afetado a uma futura execução.
Palavras-chave: Princípios. Registro de Imóveis. Princípios imobiliários. Prioridade. Aplicabilidade. Exceções à prioridade.
ABSTRACT
It is literature on the Principle of Priority in Real Estate Registry. For that, first, in Chapter I deals with the concept, scope and importance of the principles, standards seen as purposive, which brings a mandatory adoption of specific practices needed to implement certain situation. The purpose of the Real Estate Registry, almost always, is the practice of acts that determine the legal status of properties, and crystal clear its importance for the transfer of ownership of the property. Here the need to make an approach, albeit briefly, the principles of records must be applied by the Registrar, and how they are employed from the viewpoint of our legal system, giving the absolute security of the citizen registries acts can not be neglected , so as not to hurt the credibility of the records and security service. In Chapter II, is regarded as the important principle of the priority part of the fundamental rule of prior in tempore, prior jure in to the granting of preference to somebody who has a chronological precedence, where the order of the securities in the Land Registry produces prevalence of human when contradictory and refer to the same property, fulfilling different role, according to rights that are submitted for the record. And as before the drafting of a transaction through scripture, can be ensured by the inviolability of property within 30 (thirty) days, protecting the purchaser in good faith, which is called the Institute Book of Priority. In Chapter III it will lay a panorama of the exceptions to the priority registration, and how the priority is not always clear from the order in which the title in the Real Estate Registry, as measured by serial number in the protocol, especially as regards the agricultural lien, and the mortgage lien, including comments about the premonition that the annotation does not generate the priority of the bonds, but generates an indication that the well may be affected to a future implementation.
Key-words: Principles. Real estate registry. Principles estate. Priority. Applicability. Exceptions to priority.
Lista de Siglas
ART – Anotação de Responsabilidade Técnica
CCB – Código Civil Brasileiro
CCIR – Certificado do Cadastro de Imóveis Rurais
CFB – Constituição Federal Brasileira
CGC – Cadastro Geral do Contribuinte
CGJSP – Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo
CNCGJPR – Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Paraná
CNCGJRJ – Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro
CNCGJSC – Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina
CNGCEMT – Consolidação das Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Mato Grosso Referente ao Foro Extrajudicial
CNNRRS – Consolidação Normativa Notarial e Registral do Estado Rio Grande do Sul
CNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CPF – Cadastro de Pessoas Físicas
CSMSP – Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo
DOI – Declaração sobre Operações Imobiliárias
LNR – Lei dos Notários e Registradores
LRP – Lei de Registros Públicos
NSCGJSP – Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJMT – Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VRPSP – Vara de Registros Públicos de São Paulo
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 OS PRINCÍPIOS COMO ALICERCES DO REGISTRO IMOBILIÁRIO
2.1 O conceito e o alcance dos princípios
2.2 A importância dos princípios no registro de imóveis
2.3 Os princípios aplicáveis ao sistema de registro imobiliário brasileiro
3 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE
3.1 Prior in tempore, potior in jure
3.2 Prioridade gradual e prioridade exclusiva
3.3 O livro 1 – protocolo
3.4 Dispensa do protocolo
3.5 O número de ordem no protocolo e a prioridade do título
3.6 A prioridade envolvendo direitos reais contraditórios
3.7 O instituto da reserva de prioridade
4 EXCEÇÕES À PRIORIDADE DECORRENTE DE APRESENTAÇÃO DO TÍTULO NO REGISTRO DE IMÓVEIS
4.1 O penhor agrícola
4.2 A Hipoteca
4.3 A penhora
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo baseia-se em pesquisa bibliográfica sobre a importância dos princípios e como são alicerces no Registro de Imóveis e o verdadeiro significado e aplicabilidade do Princípio da Prioridade, este o tema central do trabalho. A análise e o entendimento do porquê da existência dos Princípios Registrais Imobiliários, em especial o Principio da Prioridade, têm extrema importância para o Oficial Registrador no exercício de sua função, não sendo uma faculdade, mas sim uma obrigação a sua aplicabilidade ao caso concreto.
Para o alcance desse desiderato foi utilizado o método dedutivo, onde a combinação de idéias em sentido interpretativo teve destaque, baseando-se, assim, na dedução e no raciocínio do autor face à pesquisa de obras literárias jurídicas, legislação, pesquisa na rede mundial de computadores, portanto, uma ampla pesquisa bibliográfica sobre o assunto objeto de análise.
No capítulo II será abordado como os princípios possuem uma função especificadora dentro do ordenamento jurídico, e dentro do seu alcance de atuação, como se estende a um número ilimitado de atos ou fatos, comportando uma série indeterminada de aplicações, além das características que os moldam a diferentes situações.
O mesmo capítulo tem entre seus objetivos a demonstração de como a atividade registral é regida por uma série de princípios que informam e orientam a conduta do Oficial Registrador, suprindo a lacuna legislativa, e fornecendo a solução para o caso que se apresente, sendo garantidor do direito de propriedade e a segurança jurídica.
Também será dada ênfase de como o conhecimento e o domínio dos princípios aplicáveis ao Registro de Imóveis permitem ao Registrador a compreensão do sistema, facilitando a aplicação das normas legais que o regem e contribuindo com o aprimoramento do Direito Imobiliário. Em busca desse sentido, mister a compreensão do campo de atuação, ainda que de forma breve, de cada princípio atuante no Registro Imobiliário, segundo a doutrina dominante e a legislação pátria.
No capítulo III, tem relevância o estudo do Princípio da Prioridade Registral, como um dos princípios em que se alicerça o Direito Registral Imobiliário, partindo do conhecimento do significado e o alcance da expressão prior in tempore, potior in iure, com conseqüente determinação, em regra, da outorga da preferência a quem dispuser de precedência cronológica na ordem de entrada dos títulos no Serviço Registral.
Outro ponto importante nesse capítulo é entender como a prioridade desempenha papel diferente, seja na hipótese dos títulos apresentados, quando não contraditórios, em que se fixa a preferência do título apresentado com primazia, sobre o apresentado posteriormente, tendo esse graduação inferior, assim denominado “prioridade gradual”; seja envolvendo direitos contraditórios, em que o título registrado em primeiro lugar determina a exclusão do posteriormente apresentado, o que é conhecido como “prioridade exclusiva”.
Sem dúvida, ao abordar o Princípio da Prioridade, obrigatoriamente deve se falar do Livro 1 – Protocolo, pois ao lançar o título em suas folhas, garante a prioridade de acordo com a ordem cronológica de apresentação, e a exigência de compreender como o número de ordem de protocolo age na prevalência do próprio título sobre outro, como também a prevalência do direito real a que ele se reportar. Mas também se comentará as hipóteses em que não se aplica a escrituração no Livro 1 – Protocolo.
Entre os tópicos analisados no capítulo, será de grande valia o estudo do Princípio da Prioridade aplicado quando surgir conflito entre direitos em um mesmo imóvel, a busca para afastar o risco da simultaneidade de registros de direitos incompatíveis ou contraditórios sobre um mesmo imóvel.
No decorrer desse capítulo, também como ponto de destaque vem a ser a compreensão do recente instituto da reserva de prioridade, e como ele visa resguardar o adquirente de boa-fé.
O capítulo IV visa compreender os títulos e documentos que podem aparecer no dia-a-dia e que são ou podem se tornar exceções à observância do Princípio da Prioridade, com amparo nos artigos 190 e 191 da Lei n° 6.015/73 e o próprio Código Civil vigente, além de leis esparsas, com relevância para o penhor agrícola, a hipoteca e a penhora, inclusive com destaque para a averbação premonitória.
2 OS PRINCÍPIOS COMO ALICERCES DO REGISTRO IMOBILIÁRIO
2.1 O conceito e o alcance dos princípios
Primeiramente, parte-se da idéia de que os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber.
Reale (1993, p. 299), baseado no fundamento de que toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, chega a seguinte conclusão:
[…] os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.
Pode-se afirmar que os princípios informam sistemas e se estendem a todos os ordenamentos e até mesmo a outros sistemas próprios ou específicos. Têm em seus corpos a determinabilidade e assim são identificados, como norteadores, mas sem teor de especificidade.
Na conceituação de Canotilho (2000, p. 1.215), os princípios, in verbis:
são normas que exigem a realização de algo, de melhor forma possível, de acordo com as possibilidade fácticas e jurídicas, e as regras são normas que, verificados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem nenhuma excepção.
Com efeito, princípio é toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares, das quais determinam, e, portanto, resumem potencialmente o conteúdo.
Da análise do próprio termo “princípio”, Tovar (2005, p. 2) leciona que:
[…] em que pese o vocábulo princípio ter como uma de suas características essa indeterminação conceitual e dimensional, o certo é que, hodiernamente, na fase interpretativa-constitucional em que vivemos, os princípios jurídicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribuído o enfoque, ganharam, ou melhor, tiveram reconhecido seu intenso grau de juridicidade. Ou seja, deixaram de desempenhar os princípios um papel secundário, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento […]
São normas finalísticas, onde imprimem uma obrigatoriedade da adoção de determinado comportamento necessário à implementação de certa situação. Estão previstos ou não em lei, aplicando-se cogentemente a todos os casos concretos, bem como integrando o ordenamento jurídico.
Dentro do seu alcance de atuação, o princípio estende-se a um número ilimitado de atos ou fatos, comportando uma série indeterminada de aplicações. Amolda-se a diferentes situações, acompanhando a evolução e a modificação dos sistemas e da evolução social. Essa força impõe a responsabilidade de que o conteúdo do princípio esteja devidamente precisado e sopesado em sua aplicação.
Destaca-se entre as características básicas dos princípios: – não valem sem exceção, e podem entrar entre si em oposição ou em contradição; – os princípios diversas vezes estão conectados, portanto, sem pretensão de exclusividade; – ostentam seu sentido próprio, onde se busca os limites existentes entre eles, pois só adquirem seu significado próprio quando se ligam entre si, para, a partir de várias premissas, adequarem-se ao caso concreto; – precisam, para sua realização, de uma concretização através de sub-princípios e valores singulares, com conteúdo material próprio.
Os princípios ocupam o ponto intermediário entre o valor, por um lado, e o conceito, por outro. Ele excede aquele por estar suficientemente determinado para compreender as conseqüências jurídicas e, dessa forma, para possuir uma configuração especificamente jurídica e ultrapassa esse por não estar suficientemente determinado para esconder a valoração.
Os critérios de distinção entre as regras dos princípios envolvem, entre outros: – o grau de abstração, pois os princípios apresentam elevado grau de abstração, não significando, contudo, sua impossibilidade de determinação imediata, enquanto as regras têm reduzida abstração; – nos casos concretos, os princípios necessitam de mediação, enquanto as regras podem ser aplicadas diretamente; – os princípios podem representar como fundamento para as regras; – como expresso retro, os princípios podem coexistir, apesar de serem antinômicos, mas as regras em conflito excluem-se; – e Alencar (2006, p. 7) destaca que “uma regra é ou não cumprida, um princípio possui vários graus de concretização, variando em razão de condicionalismos fáticos e jurídicos”.
Outro ponto relevante reside no fato de que os princípios possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas. Nessa linha de raciocínio, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles.
As normas, portanto, se exprimem por meio de regras ou princípios, porém, quando duas regras se colidem, deve ser resolvido pelos meios de interpretação, como no caso de uma lei especial derrogar a lei geral, mas os princípios, como muito bem afirma Gomes (2005, p. 1), “são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. […] Quando colidem, não se excluem”.
Nesse diapasão, os princípios pertencem ao conteúdo do direito positivo, desde que por tal se não entenda apenas a lei, mas sim a ordem jurídica vigente como um todo.
Brandelli (2007, p. 126), ao abordar a relevância dos princípios no direito, comenta que:
[…] o direito é um conjunto de normas, lato sensu, que permitem convívio social, e, portanto, a norma jurídica não é despida de conteúdo axiológico, mas, ao contrário, é o acatamento pelo direito dos valores eleitos pela sociedade em um dado momento histórico, e esse móvel que motiva a incoação das normas, ainda que não expresso, integra o ordenamento jurídico, continuando a nortear as normas dele erigidas.
Os princípios, que começam por ser base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios.
Silva (1996, p. 94) diz serem os princípios verdadeiras ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, ou são “núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais”.
E seguindo tal linha de pensamento, pode-se afirmar que o princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo.
Mello (2001, p. 62) ensina:
[…] de extrema importância, isto sim, é desvendar os princípios acolhidos no sistema; isto é, os que se encontram vazados nas diversas normas administrativas, informando suas disposições, embora não se achem formal ou categoricamente expressos. Estes, genericamente acolhidos no sistema, presidem toda a sua organicidade e, obviamente, podem ter generalidade maior ou menor, aplicando-se, então, à totalidade dos institutos ou apenas a alguns deles. São estes princípios que compõem o equilíbrio do sistema e determinam a unidade e racionalidade interna do regime administrativo.
Sem dúvida, os princípios atuam como vetores para toda a formação legislativa infraconstitucional, além de direcionarem as interpretações normativas.
E o mesmo Mello (2001, p. 545-546) explica, in verbis:
É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome no sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Por força da função fundamentadora dos princípios, outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. Além disso, os princípios não só orienta a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir determinada lacuna do sistema, exercendo função supletiva ou integradora.
O reconhecimento da juridicidade dos princípios deu-se através do reconhecimento da existência de conformidade jurídica aos princípios.
Assim, são a garantia da estabilidade, funcionalidade, unidade e adequação valorativa, sendo fundamentais para que qualquer sistema possa existir. Dessarte, os princípios são as diretrizes teleológicas dos sistemas, as quais o titular do Registro de Imóveis sempre deve recorrer se quiser realizar uma interpretação fundamentada.
Hodiernamente, vem reconhecendo nos princípios jurídicos o caráter conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica, em que possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos, bem como sobre interpretação e a aplicação de outras normas, tais como as regras, ou mesmos os princípios derivados de princípios mais abstratos.
O Oficial Registrador deve estar atento ao aspecto valorativo do ordenamento, tanto no momento da interpretação dos dados primários, quanto no momento de aplicação dos princípios detectados no caso.
2.2 A importância dos princípios no registro de imóveis
Seguindo a linha de todos os ramos do direito, o Direito Registral Imobiliário também se alicerça em princípios.
Nesse sentido, passa-se à analise dos princípios registrais que são as linhas diretivas do sistema, o resultado da condensação do ordenamento jurídico registral.
Desse estudo, há o entendimento de que os princípios são normas gerais que se desenvolveram através de preceitos positivos concretos, outros correspondem a verdadeiras instituições jurídicas, sendo que uns se referem a meros aspectos formais da instituição registral, enquanto outros têm autentico valor e alcance substantivo.
A escassa legislação registral em nosso país aumenta a importância dos princípios orientadores da função registral, face inúmeras situações apresentadas. Mas o Registrador de Imóveis deve ter a consciência de que os princípios não são meros acessórios interpretativos.
Para corretamente aplicar o Direito Registral Imobiliário é essencial conhecer os princípios que o regem. A respeito do assunto, Konno (2007, p. 19) destaca “a compreensão desses princípios permitem aos operadores do Direito Registral encontrar com facilidade as soluções corretas para as diversas situações que surgem diariamente”.
E cumprindo o enquadramento sobre a estrutura e eficácia do ato de registro lato sensu classificando-o como subespécie de ato administrativo por sua eficácia e efeitos, é de se analisar a estrutura interna de tal ato.
Nas palavras de Salles (2006, p. 6), discorrendo sobre os princípios registrais estruturais, encontramos o seguinte entendimento: “O sistema registral, que é um subgrupo do sistema administrativo, estrutura-se com base em seus princípios que devem ser colhidos do próprio ordenamento, do próprio sistema”.
Assim como os princípios regedores da função registral terão funções integrativas e hermenêuticas.
O Registrador deve estar atualizado em relação aos princípios aplicáveis ao sistema de registro de Imóveis, os quais, segundo Passos (2008, p. 67):
[…] devem ser observados quando da análise de um título submetido ao registro ou averbação, e quando da abertura de novas matrículas, desdobros ou desmembramento de áreas, em retificação de dados constantes nas matrículas.
Os princípios registrais são destinados a atingir finalidades específicas perseguidas pelo sistema registral, face à necessidade de se proteger a boa-fé e de facilitar as transações jurídicas.
Melo (2004, p. 235) explica a importância dos princípios que atuam no Registro de Imóveis:
[…] os princípios que regem o sistema registral têm como escopo conferir ao cidadão absoluta segurança dos atos registrários, não podendo ser desprezados, sob pena de se ferir a credibilidade dos registros e segurança do serviço.
Eles direcionam e normatizam os atos praticados no Serviço Registrário Imobiliário, especialmente, em decorrência de sua formalidade escritural.
Os princípios aplicáveis ao Registro de Imóveis têm funções relevantes, como as já mencionadas, acrescentando-se a qualidade de informar, proporcionar o sentido às normas legais.
No desempenho da atividade registral, bem como o cuidado na análise dos documentos apresentados, no exercício da atividade, o Registrador tem de ater-se à realidade social em que presta serviço e proceder a uma correta análise dos documentos apresentados pelo interessado, como forma de controle da formalização da vontade das partes manifestada perante o Tabelionato de Notas ou por contrato particular nas hipóteses admissíveis, bem como a verdade real registrária.
Assim, como explica Silveira (2007, p. 34), “a escorreita função técnico-social do oficial registrador fundamenta-se na eficácia de qualificar a pretensão de direito sobre a propriedade”.
O Registrador tem o conhecimento de que o não atendimento dos princípios fundamentais do Registro de Imóveis pode trazer sérias conseqüências para o ato praticado, como a sua nulidade, inclusive ser cancelado administrativamente pelo Juiz Corregedor, independentemente de ajuizamento de ação contenciosa.
Prevê o artigo 214 da Lei de Registros Públicos: “As nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no independente de ação direta”.
O Oficial Registrador deve ter a consciência da importância da aplicabilidade dos princípios em seu trabalho, ainda pela função hermenêutica, pois tanto o legislador, ao criar normas positivas sobre a função registral, como o intérprete, ao aplicar as normas devem segui-los.
Portanto, é essencial o conhecimento dos princípios que regem o Direito Registral Imobiliário, pois desse conhecimento, o Oficial Registrador estará apto a encontrar soluções para as diversas situações que surgem no dia a dia do seu trabalho.
Todos os princípios, na minha singela opinião, têm a sua importância e visam segurança jurídica, e como destaca Silva (2008, p. 40) “as idéias matrizes que sedimentam e ilumina a compreensão da matéria, são apresentados mais como hipóteses de trabalho, do que soluções definitivas”.
2.3 Os princípios aplicáveis ao sistema de registro imobiliário brasileiro
Há uma diversidade de princípios aplicáveis ao Registro de Imóveis. Alguns são unanimidades na doutrina pátria e até mesmo de outros países, porém, outros são mencionados de forma esparsa, admitidos somente por alguns doutrinadores.
Apesar de constar em todas as Normas das Corregedorias de nosso país, geralmente, os princípios são elencados em diversos capítulos ou artigos, sem que seja definido em um tópico, quais são os princípios adotados por aquele Estado.
A exceção pode ser encontrada na Consolidação Normativa Notarial e Registral do Estado do Rio Grande do Sul, pois elenca em um artigo os princípios adotados por aquela Corregedoria Geral da Justiça. Evidentemente que tal Norma aborda os princípios imobiliários em outros artigos. É o texto do artigo 315 da CNNRRS, in verbis:
Art. 315 – Ao serviço, à função e à atividade registral imobiliária norteiam os princípios da:
I – Fé pública – a assegurar autenticidade dos atos emanados do Registro e dos Serviços, gerando presunção de validade juris tantum.
II – Publicidade – a garantir os direitos submetidos a registro a oponibilidade erga omnes;
III – Obrigatoriedade – a impor o registro dos atos previstos em lei, embora inexistam prazos ou sanções pelo seu descumprimento;
IV – Titularidade – a submeter a validade do ato registral à condição de haver sido praticado por agente legitimamente investido na função.
V – Territorialidade – a circunscrever o exercício das funções delegadas do Ofício Imobiliário a área territorial definida em lei;
VI – Continuidade – a impedir o lançamento de qualquer ato de registro sem a existência de registro anterior que lhe dê suporte formal e a obrigar as referências originárias, derivadas e sucessivas.
VII – Prioridade e preferência – a outorgar ao primeiro a apresentar o título a prioridade erga omnes do direito e a preferência na ordem de efetivação do registro;.
VIII – Reserva de iniciativa – a definir o ato registral como de iniciativa exclusiva do interessado, vedada a prática de atos de averbação e de registro ex officio, com exceção do previsto no art. 167, II, item 13, e no art. 213, I, ambos da Lei dos Registros Públicos;.
IX – Tipicidade – a afirmar serem registráveis apenas títulos previstos em lei;
X – Especialidade objetiva – a exigir a plena e perfeita identificação do imóvel nos documentos apresentados para registro;
XI – Especialidade subjetiva – a exigir a perfeita identificação e qualificação das pessoas nomeadas nos títulos levados a registro;.
XII – Disponibilidade – a precisar que ninguém pode transferir mais direitos do que os constituídos pelo Registro Imobiliário, a compreender as disponibilidades físicas (área disponível do imóvel) e a jurídica (a vincular o ato de disposição à situação jurídica do imóvel e da pessoa);
XIII – Legalidade – a impor prévio exame da legalidade, validade e eficácia dos títulos, a fim de obstar o registro de títulos inválidos, ineficazes ou imperfeitos.
Salles (2006, p. 7) aponta somente seis princípios “estruturais ou internos” típicos, que segundo ele:
[…] se acham consagrados e revelados pela própria Lei de Registros Públicos, quais sejam: 1) princípio da continuidade; 2) princípio da especialidade; 3) princípio da unitariedade; 4) princípio da legalidade; 5) princípio de instancia; e 6) princípio da legitimação registral.
Muitos autores aceitam a existência de dois ou três princípios, pois consideram que vários princípios podem estar condensados em um só, mas outros, ao contrário, consideram que um princípio pode se desdobrar em outros.
Dessa forma, em virtude das divergências em saber quanto e quais são os princípios registrários, entendemos, como Melo (2004) e Silveira (2007), que são os seguintes: 1) Princípio da Unitariedade; 2) Princípio da Fé Pública; 3) Princípio da Rogação ou Instância; 4) Princípio Inscrição; 5) Princípio da Territorialidade; 6) Princípio da Publicidade; 7) Princípio da Disponibilidade; 8) Princípio da Prioridade; 9) Princípio da Continuidade ou do Trato Sucessivo; 10) Princípio da Legalidade; 11) Princípio da Especialidade; 12) Princípio da Presunção dez Validade dos Atos; 13) Princípio da Cindibilidade.
A seguir, em uma breve abordagem será explicado o significado de cada princípio supramencionado.
O primeiro princípio citado é o da Unitariedade, que impõe a existência de uma única matrícula para cada imóvel situado naquela competência registral imobiliária, pois nenhum imóvel poderá ser matriculado duas vezes, nem duas matrículas terem por objeto o mesmo imóvel, em sua totalidade ou partes ideais do mesmo imóvel.
A Unitariedade, como princípio do Registro Imobiliário, encontra-se enunciada no artigo 176, §1°, inciso I, bem como no artigo 228, todos da Lei de Registros Públicos.
Como cada imóvel individuado corresponde uma matrícula, consagra-se o princípio da correspondência entre a unitariedade da matrícula e a unidade do imóvel. Por exemplo, envolvendo vários imóveis na negociação, obrigatoriamente cada um terá matrícula própria.
A correspondência será encontrada na unidade físico-jurídica do imóvel, e não no da fração ideal. Deve haver tantas matrículas quanto forem as unidades geodésico-jurídicas.
A Fé Pública, também como princípio, é atribuída por lei (art. 3°, LRP) aos Registradores, expressando a certeza e a veracidade dos atos praticados perante esses profissionais do direito.
Ceneviva (2006, p. 32) comenta o tema da fé pública e da sua importância:
[…] corresponde à especial confiança atribuída por lei ao que o delegado declare ou faça, no exercício da função, com presunção de verdade, e afirma a eficácia de negócio jurídico ajustado com base no declarado ou praticado pelo registrador e pelo notário.
O título de transmissão do direito de propriedade, por si só, não é suficiente para a transmissão de domínio, o que será concretizado somente com o registro. Esse princípio possibilita que o terceiro realize de boa-fé um negócio oneroso e registre essa aquisição, passando a ter a presunção de segurança jurídica. A completa segurança exige a adoção do princípio da fé pública registral.
Mas, a fé pública, no sistema registrário pátrio, adota a presunção relativa, encontrando fundamento no art. 1.231 do Código Civil, onde “a propriedade se presume plena e exclusiva, até prova em contrário”. Ela se aplica em todas as relações jurídicas, seja positivamente quanto à existência de direitos reais, ou negativamente.
Outro princípio, o da Inscrição, envolve todo assento feito no livro de registro imobiliário, abrangendo direitos sobre imóveis e fatos a estes concernentes, porém, o registro assegura somente os direitos inscritos. Tem o amparo legal nos artigos 167, incisos I e II, 168, 169, todos da Lei 6.015/73; e artigo 1.245 e §1° do Código Civil.
Carvalho (2001, p. 137) alerta sobre a importância da observância do Princípio da Inscrição de um direito real sobre o imóvel, como:
O princípio de inscrição significa que a constituição, transmissão, modificação ou extinção dos direitos reais sobre imóveis só se operam entre vivos, mediante sua inscrição no registro. Ainda que uma transmissão ou oneração de imóveis haja sido estipulada negocialmente entre particulares, na verdade só se consumará para produzir o deslocamento da propriedade ou de direito real do transferente ao adquirente pela inscrição.
Por esse princípio, o imóvel é inscrito para possibilitar sua constituição registral e viabilizar a transmissão, restrição e extinção de direitos, tornando acessível a terceiros e interessados saber quais os direitos reais que recaem sobre o imóvel.
Com isso, ocorre a mutação jurídico-real do imóvel pela inscrição, cujo termo abrange os atos de registro e a averbação, nos termos do artigo 172 da Lei n° 6.015/73.
O Princípio da Instância ou da Rogação consiste na liberdade de ação do interessado no registro, permitindo, inclusive, que qualquer interessado possa requerê-lo. O Registrador não pode fazer o registro ex officio, salvo nos casos permitidos em lei.
Em termos de registro predial, o Princípio da instância é satisfeito com o requerimento verbal ou escrito dos interessados para os atos de registro em geral, sem maior formalidade, bastando a apresentação do título inscritível, que subentende ou implica o requerimento de inscrição, salvo para averbação, que reclama requerimento escrito com firma reconhecida.
Deve-se ter a atenção de que a qualificação registrária se sujeita ao Princípio da Instância, quando ao procedimento, que não se inaugura à míngua da rogação. A desqualificação, enquanto resultado, impõe-se como tarefa oficial, porque o Registrador deve zelar pela segurança jurídica imobiliária.
Essa relação entre o Princípio da Rogação e o Princípio da Qualificação registral pode ser evidenciada no acórdão do Conselho Superior da Magistratura, em data de 18/5/2006, Processo nº 499-6/8, localidade: São Paulo, tendo como Relator o Desembargador Gilberto Passos de Freitas, assim teve a sua ementa redigida, verbis:
Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – Duvida procedente – Conhecimento do recurso pelo Conselho Superior da Magistratura, quando há, na base do dissenso, questão referente à irregistrabilidade ‘in abtracto’ da causa, ainda que o apelante se reporte à averbação – Relação entre rogação e qualificação registraria: aquela necessária ao impulso procedimental; esta, amarrada à legalidade – Promessa de dação em pagamento (causa) não registrável – Orientação pacífica e sedimentada do Conselho Superior da Magistratura que se justifica alterar, mesmo diante do Novo Código Civil, que não induz novidade substancial – Inteligência do art. 463, parágrafo único, do Novo Código Civil – Recurso não provido.
O art. 13 da Lei de Registros Públicos enuncia, taxativamente, quem pode requerer os atos de registro. Geralmente, o ato de registro deve ser praticado a requerimento verbal ou escrito do interessado, sendo considerado interessado, como ensina Swensson et al. (2006, p. 38), em princípio, aquele que teve participação no ato jurídico que deu origem ao título ou tenha sido atingido pelos efeitos gerados por determinado fato jurídico.
Todavia, não é obrigatório que o apresentante do título comprove o seu interesse jurídico realização do ato registral pretendido.
Através do Princípio da Territorialidade ocorre a delimitação da atuação do Registrador Imobiliário, ou seja, o exercício da função deve ater-se aos limites de sua competência territorial, nos termos estabelecidos em lei. Caso isso não aconteça, o ato estará passível de nulidade.
Como dispositivo legal, o art. 169 da Lei de Registros Públicos enuncia que todos os atos enumerados no art. 167 são obrigatórios e devem ser efetuados no cartório da situação do imóvel.
Conforme a Consolidação das Normas da Corregedoria Geral do Estado de Mato Grosso destinada ao Foro Extrajudicial, o seu posicionamento, em caso de desmembramento de área de terrenos, se o imóvel desmembrado passar à outra circunscrição, “o Serviço de Registro de Imóveis anotará a ocorrência na matrícula, remetendo, para os fins devidos, certidão ao Serviço de Registro de Imóveis da outra circunscrição, mantendo-se cópia dela” (Capítulo 6, Seção 1, item 6.1.24).
Quanto ao desdobramento territorial da circunscrição imobiliária ou a transferência de um imóvel de uma circunscrição para outra, não obriga um novo registro, mas somente o registro posterior a esses atos é que deverá ser lavrado na circunscrição imobiliária a que passou a pertencer o imóvel.
Outra exceção envolve os registros relativos a imóveis situados em comarcas ou circunscrições limítrofes, pois nesse caso, os registros serão feitos em todas elas, tendo o Registrador a obrigação de constar dos registros tal fato (LRP, art. 169, inc. II).
O Princípio da Publicidade também é conhecido por princípio da ficção do conhecimento, por presumir-se que um ato jurídico, devidamente registrado ou averbado na matrícula de um imóvel, deve ser de conhecimento público, tendo em vista que tal situação está disponível ao público em geral.
Balbino Filho (2007, p. 11) salienta a necessidade da publicidade do ato registrado, in verbis:
É ela fundamental em todos os sistemas de registro imobiliário, pois é importante fazer com que a sociedade tenha conhecimento da transmutação dos bens, da constituição de direitos reais sobre eles e das cláusulas restritivas que os inibam de circular livremente.
Mas essa publicidade não apenas garante aos direitos do proprietário, como promove sua eficácia e ainda resguarda os direitos daqueles pelos quais se relacionam ou visam alguma pretensão em relação à propriedade.
A publicidade do ato registral compatibiliza-se com a obrigatoriedade de registro da propriedade ser efetivado no local do imóvel, com a anotação dos dados do imóvel, localizado numa determinada região geográfica, delimitada pelo território da unidade de registro.
Desse princípio decorre que os Oficiais de Registro são obrigados a fornecer, quando solicitado pelas partes, as informações e certidões, obedecidos os prazos previstos em lei.
O Princípio da Disponibilidade está previsto na Lei nº 6.015/73, como em seu art. 172, onde se exige que o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa, devem ser feitos no Registro de Imóveis, não somente para a constituição, transferência e extinção, ou para a sua validade perante terceiros, mas também para a sua disponibilidade.
O mesmo raciocínio está exposto no art. 738, Seção I, Capítulo V, do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina:
No Registro de Imóveis serão feitos o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, inter vivos ou mortis causa quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade.
O que se observa em tal princípio, é a idéia de estar associado com a titularidade do direito real, ou seja, com o Princípio da Continuidade, pois para dispor de um imóvel, mister que ele esteja registrado em seu nome.
A aplicação do Princípio da Legalidade, um dos norteadores do Registro Imobiliário, consiste na aceitação para registro somente do título que estiver de acordo com a lei.
O registro não é somente um arquivo de documentos, aliás, o Registrador tem o dever de proceder ao exame de legalidade do título e apreciação de formalidades extrínsecas da ordem e à conexão de seus dados com o registro e formalização instrumental. Assim, através do exame dos documentos e dos títulos em sua legalidade, é que o Registrador exerce a sua função fiscalizadora.
Dessa forma, existe uma variedade de títulos irregistráveis, devendo o Registrado rejeitá-los. Entre esses títulos irregistráveis: – Promessa de permuta; – Promessas de doação; – Promessa de dação em pagamento, etc. (CARVALHO, 2001, p. 265).
Princípio de destaque no Registro de Imóveis, o Princípio da Continuidade ou do Trato Sucessivo visa impedir o lançamento de qualquer ato de registro sem a existência de registro anterior que lhe dê suporte formal e a obrigar as referências originárias, derivadas e sucessivas.
Ceneviva (2006, p. 456) adverte sobre as linhas traçadas pelo princípio da continuidade do registro, ao mencionar, in verbis:
O princípio da continuidade percorre duas linhas: a do imóvel, como transposto para os livros registrários, e a das pessoas com interesse nos registros. Ambas devem ser seguidas de modo rigoroso e ininterrupto, pelo sistema criado em lei.
E quem deve ser o garantidor da continuidade do registro, e da própria matrícula, é o próprio Oficial Registrador, sendo que os elementos do título apresentado, ou do registro anterior na mesma Serventia, ou proveniente de certidão de outra Serventia competente anteriormente ao registro, são transpostos para a matrícula.
O cuidado com o Princípio da Continuidade vem expresso em inúmeros artigos da Lei de Registros Públicos, estando inserido nos artigos 176, parágrafo único, II e III, 195, 197, 223, 225, §2°, 228, 229 e 237.
Pelo Princípio da Especialidade, toda inscrição deve recair sobre um objeto individuado.
O Registrador de Imóveis deve exigir a perfeita identificação do imóvel, urbano ou rural, bem como do titular do direito real nos documentos apresentados. O embasamento legal do Princípio da Especialidade em nosso ordenamento jurídico está expresso nos artigos 176, §1°, Inciso II, itens 3 e 4, e, nos artigos 222 e 225, todos da Lei de Registros Públicos.
O Princípio seguinte é o da Presunção da Validade dos Atos, que quer dizer que se presumem verdadeiros os atos e fatos jurídicos registrados e/ou averbados na matrícula do imóvel.
Como se sabe, o Registro de Imóveis acarreta a necessária publicidade do ato ali registrado, sendo oponível erga omnes, mas também prova a propriedade e de direitos reais sobre imóvel alheio de fruição, de garantia e de aquisição, garantindo a segurança jurídica das operações imobiliárias. A presunção da validade dos atos tem amparo legal no artigo 252 da Lei de Registros Públicos.
A partir da Lei nº 6.015/73 surge o sistema matricial e, com ele, o Princípio da Cindibilidade, pois no art. 227 estabelece que todo imóvel objeto de título a ser registrado deve estar matriculado no Livro 2 – Registro Geral.
E pelo art. 176, §1º, item I, da Lei nº 6.015/73 determina que cada móvel terá matrícula própria, ao contrário do que era praticado antes da entrada em vigor dessa lei, pois em um mesmo título vários imóveis poderiam transmitidos, ou seja, em uma só transcrição imobiliária poderia haver vários imóveis registrados, evidentemente, desde que obedecida a competência territorial para o registro.
O Princípio da Cindibilidade permite ao Registrador, dentro de sua independência funcional, realizar o ato registral naquilo que estiver em condições de registro, portanto, podendo registrar parcialmente o instrumento.
AVERBAÇÃO DE CONSTRUÇÃO. ESPECIALIDADE OBJETIVA. AUTO DE REGULARIZAÇÃO – CONCLUSÃO. CND – INSS – EXIGIBILIDADE. CINDIBILIDADE. Ementa: Ainda que o título tenha sido qualificado negativamente apenas em virtude da violação da especialidade objetiva, o auto de conclusão ou regularização de obra, bem como a CND do INSS também devem ser apresentados. 2. O título poderá ingressar no fólio real apenas no tocante à regularidade do título dominial sobre o terreno, devendo a averbação da construção ser realizada em data oportuna (1º VRPSP – Proc. nº 583.00.2006.218741-9, Localidade: São Paulo, Rel. Maria Isabel Romero Rodrigues Henriques, DOE 15.01.2007).
Como orienta Paiva (2003, p. 7), quando for o caso de cisão do título, “recomenda-se a apresentação de um requerimento firmado pela parte, em que se expõem os motivos pelos quais pretende ver registrado parcialmente seu título”. O Registrador deve analisar caso a caso a possibilidade de cindir um título apresentado, pois o Princípio da Cindibilidade não pode ser aplicado indistintamente, sofrendo exceções.
Além dos princípios citados, outros são acrescentados por renomados estudiosos da área de Direito Registral Imobiliário, entre eles Paiva (2003) e Passos (2008), como o Princípio da Concentração; o Princípio da Qualificação; o Princípio da Taxatividade; o Princípio da Titularidade; o Princípio da Oponibilidade; o Princípio do Não Saneamento; Princípio da Eficácia; Princípio da autonomia.
Portanto, os princípios que regem o sistema registral têm como escopo conferir ao cidadão absoluta segurança dos atos registrários, devendo ser observados para não ferir a segurança e eficiência do serviço.
Dos princípios assinalados, no capítulo seguinte será abordado, com detalhes, o Princípio da Prioridade no Registro de Imóveis.
3 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE
3.1 Prior in tempore, potior in jure
Como visto em nosso sistema de registro imobiliário, o princípio da prioridade significa que os direitos reais sobre o mesmo imóvel se graduam ou classificam por ordem cronológica do seu surgimento no fólio real, prevalecendo os anteriores estabelecidos sobre os que vierem depois prior in tempore, potior in jure. Também envolve as expressões prior in tempore, melior in iure, ou prior tempore, potior iure, o que significa “Quem é primeiro no tempo, em preferência no direito”.
De acordo com o tempo em que são apresentados, os direitos tomam posição no registro, prevalecendo os anteriormente estabelecidos sobre os que vierem depois.
García García (1993, p. 432), quanto ao princípio da prioridade, afirma que, in verbis:
Aquele princípio hipotecário em virtude do qual os títulos ou direitos que acessam o Registro prevalecem em caso de conflito frente aos títulos ou direitos que não acessaram ao mesmo ou sobre os que acessaram com posterioridade, atendendo às datas de apresentação no livro Diário.
O princípio da prioridade, portanto, quer dizer que em um concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam o mesmo posto, mas se graduam ou se classificam por uma relação de precedência, em virtude da ordem cronológica de sua apresentação.
Assim, a prioridade assegura a predominância de um direito real sobre outro, pois com a anotação no Livro de Protocolo, o titular do direito tem a oponibilidade erga omnes.
Carvalho (2001, p. 217) explica que o princípio da prioridade ampara tanto o direito de propriedade, como os direitos reais limitados ou ônus assemelhados que tenham ingresso no registro. O autor cita a hipótese da locação com cláusula de vigência contra o adquirente.
Por exemplo, se uma escritura pública de venda e compra, em obediência à prioridade conseqüente à precedência na apresentação, outro título de transmissão do mesmo imóvel não poderá ser registrado na matrícula, pois deve respeitar não só a prioridade do anterior, mas em especial porque com o registro do primeiro cessa a disponibilidade do imóvel.
O que se observa, é que o princípio se refere a todos os atos registrados em Registro Imobiliário, tanto os atos translativos da propriedade, como a compra e venda, as doações, as permutas, etc, quanto os atos referentes a direitos reais, como o usufruto, as servidões, a superfície, e outros registros, como os contratos de locação. A penhora é uma exceção ao princípio da prioridade.
A prioridade é do título, já que será registrado antes dos demais, quando envolve o mesmo imóvel, e a preferência será dos direitos reais, que no caso de contraditórios, assegura o que estiver registrado em primeiro lugar.
Santos (2005, p. 3) ensina que a regra é fundamental e outorga preferência apenas a quem dispuser de precedência cronológica, onde a ordem de entrada dos títulos no Registro Predial produz a prevalência dos direitos, quando contraditórios e a referirem ao mês imóvel.
A respeito do princípio da prioridade no Registro de Imóveis, a Primeira Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo, no Processo nº 583.00.2006.221658-5, localidade: São Paulo, tendo como Rel. Juiz Marcelo Martins Berthe, em 30/32007, decidiu que o título que primeiro ingressa na Serventia deverá ter assegurado seu registro, cuja ementa com o seguinte teor:
Ementa: EMENTA NÃO OFICIAL: 1. O registro da escritura de compra e venda não resultará em alteração na titularidade dominial que torne exeqüível a ordem de bloqueio. 2. O cumprimento do ofício expedido pelo Juízo de Família e Sucessões não depende da solução que será dada à pretensão de registro de escritura de compra e venda. 3. Em respeito ao princípio da prioridade, o título que ingressou primeiro na Serventia deverá ter assegurado seu registro. Dúvida improcedente.
Sobre o princípio da prioridade, os Registradores Imobiliários, inclusive do Brasil, reunidos na cidade de La Antigua, Guatemala, em 2003, ratificaram o seguinte entendimento:
En virtud de este principio, el rango de los derechos reales que sean compatibles y recaigan sobre un mismo bien inmueble se determina con arreglo a su orden de acceso al registro. Por otro lado, en el supuesto de que fueren incompatibles, el que primero ha accedido al registro excluye a los que han ingresado con posterioridad.
La prioridad viene determinada por el orden de ingreso de los títulos y el carácter excluyente de los derechos reales. La reserva de derechos no es compatible con los sistemas registrales de fe pública. En caso de admitirse en los de mera inoponibilidad, deben ser regulados de modo que salvaguarden los derechos de los terceros y la seguridad del tráfico jurídico, evitando la clandestinidad de los actos y el cierre del registro.
O Protocolo dá a prioridade, prevalecendo o número mais baixo, referindo-se, não à antiguidade do título apresentado, mas à data do próprio registro, como veremos em seção própria.
3.2 Prioridade gradual e prioridade exclusiva
No que diz respeito aos direitos reais, observamos a seguinte classificação:
a) de propriedade ( propriedade, condomínio, propriedade horizontal);
b) de aquisição (direito do promitente comprador);
c) de fruição – uso e gozo (servidões, superfície, usufruto, uso, habitação): os que conferem a titular faculdades de uso, atividade e participação efetiva sobre a coisa;
d) de garantia (hipoteca, anticrese, penhor): segurança para o cumprimento da obrigação, sendo a garantia acessória.
Sobre o princípio da prioridade, Santos (2005, p. 4) lembra que, in verbis:
O princípio determina que não só existe uma prevalência, ou uma primazia, que põe em ordem de prioridade os direitos no Registro de Imóveis, mas que também, ou ainda, pode vetar no Registro de Imóveis, o registro de títulos que possuem direitos antagônicos.
A prioridade apresenta eficácia entre direito real da mesma categoria, como também de categoria diversa, bem como, entre direitos reais em confronto com direitos obrigacionais.
Esse princípio, além da ordem de prevalência dos direitos no Registro de Imóveis, também pode impedir o registro de títulos que tenham direitos antagônicos.
Dessa forma, o princípio da prioridade cumpre papel diferente, de acordo com direitos que são apresentados para o registro.
No caso dos títulos apresentados não serem contraditórios, portanto, compatíveis, o título apresentado com primazia dá a preferência do direito ao seu titular, sobre o apresentado posteriormente, tendo esse graduação inferior.
É a chamada “prioridade gradual”, também conhecida como eficácia preferencial do princípio da prioridade. Os direitos reais podem coexistir sobre um mesmo imóvel, mas com ordem hierárquica entre eles, como no exemplo de existir várias hipotecas sobre o mesmo imóvel, devendo ser atendido a ordem de entrada no Registro Imobiliário.
Portanto, em tal situação, tem melhor preferência o direito real do título com acesso anterior no registro.
Agora, na hipótese de títulos apresentados com direitos reais excludentes, o que temos é a chamada “prioridade exclusiva”, ou de eficácia excludente do título. Como exemplo, a venda do mesmo imóvel a duas pessoas distintas, em momento diverso, pois quando o primeiro registra o seu título, exclui a possibilidade do registro do mesmo imóvel pelo segundo comprador
A prioridade atua de maneira diferente conforme os direitos reais apresentados, compatíveis ou não. Carvalho (2001, p. 217) afirma que “quando os direitos que acenam no registro são reciprocamente excludentes, a prioridade assegura o primeiro, determinando a exclusão do outro”.
No caso dos direitos reais de propriedade, estes excluem outros direitos reais de propriedade. Se uma propriedade é transmitida em sua totalidade, pelo mesmo titular, a duas pessoas distintas, em contratos distintos, primeiro que registra, impede outro que pretenda o mesmo direito.
Carvalho (2001, p. 219) elucida bem essa hipótese, in verbis:
Quando o conflito se dá entre dois adquirentes, que recebem na outorga dos direitos de um mesmo alienante, em títulos diferentes, prevalece, dentre os dois títulos, aquele que primeiro se apresentou ao registro e aí se inscreveu.
Como, por hipótese, ambos são sujeitos à inscrição, está claro que quem promove a formalidade em primeiro lugar ganha preferência sobre o outro.
Então, ao ser realizado o registro do primeiro título, este exclui a possibilidade de registro de outro, que foi o segundo a se apresentar ao Oficial Registrador.
No condomínio não existe preferência ou primazia de uma cota-parte sobre a outra, pois os direitos qualitativos coexistem em igualdade, mesmo que em frações quantitativamente diferenciadas. Mas, ainda assim, na situação de co-propriedade ou condomínio existe a preferência excludente que deve ser apreciada em razão da cota-parte ou fração ideal do condomínio.
Outra hipótese, havendo dois compromissos de compra e venda sobre a mesma propriedade imóvel, o primeiro registrado adquire preferência sobre o segundo, bem como exclui a possibilidade de se registrar este segundo contrato, ocasionando a prioridade exclusiva.
Os direitos reais de uso e gozo, depois de instituídos pelo proprietário do imóvel, podem os mesmos ser exercidos pelos seus titulares, de forma simultânea entre vaias pessoas. O princípio da prioridade atua sobre tais direitos da forma de eficácia exclusiva, não sendo tais direitos instituídos a outras pessoas, de maneira sucessiva.
Para serem registrados direitos reais de categoria diversa, aplica-se a regra da possibilidade do registro pela compatibilidade entre eles, em observância à regra da eficácia preferencial ou prioridade gradual.
Se os direitos forem incompatíveis entre si, aplica-se a prioridade exclusiva. Não se podem registrar títulos que contenham direitos absolutamente incompatíveis.
Já na hipótese de confronto entre um direito real e o direito obrigacional, em regra, prevalece o direito real. É o que se constata no artigo 961 do Código Civil: “O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio pessoal, ao geral”.
O crédito real, aquele decorrente de penhor (art. 1.431, CC), hipoteca (art.1.473, CC), anticrese (arts. 1.506, 1.509, §2°, CC), terá preferência sobre o crédito pessoal, ainda que privilegiado, exceto, p. ex., no que for proveniente de salário de trabalhador agrícola, para ser pago pelo produto da colheita com que concorreu com seu trabalho.
O crédito pessoal privilegiado (geral ou especial), por conter o privilégio, terá preferência em relação ao crédito pessoal simples.
Esses contratos de direitos obrigacionais elevados a uma condição especial, que devem ser registrados ou averbados, sujeitam-se aos mesmos critérios de primazia e graduação que os direitos reais.
Como exemplos de conflito entre direito obrigacional elevado a uma condição especial e direito real o confronto entre o registro de um contrato de locação com cláusula de vigência, registrado, e um bem arrematado em hasta pública, o arrematante deverá respeitar o contrato, integralmente, durante todo o seu praz contratual.
O registro de locação na gera direito real, mas cria, para o credor, o direito para o qual foi estabelecido o registro. A locação tem ingresso no Registro de Imóveis tão-somente quando o contrato contenha cláusula de vigência em caso de alienação (art. 576, CC; e art. 167, I, 3, LRP).
Santos (2005, p. 11) comenta que “se e o registro da locação objetiva assegurar ao locatário continuar o contrato mesmo que a coisa locada tenha sido alienada, a arrematação não pode mudar esse direito”.
Por outro lado, existindo primeiro uma hipoteca registrada, depois é registrado um contrato de locação com cláusula de vigência, havendo descumprimento da obrigação, processo de execução e arrematação do bem, o adquirente não necessita respeitar o contrato, pois constituído antes da hipoteca, não gera efeitos ao credor.
A obrigação de direito pessoal que a lei equipara, para fins específicos, a direito real, oponível aos terceiros, não pode sobrepor-se a um outro direito real e que lhe seja anterior.
O que se constata é o fato do princípio da prioridade ampara tanto o direito real de propriedade, como os direitos reais limitados, ou ônus assemelhados que tenham ingresso no Registro.
Também um imóvel com o mesmo contrato sendo objeto de hipoteca, tem o credor ciência de que o encargo lhe reduz o valor da garantia, pois em caso de descumprimento da obrigação que gerou a hipoteca, havendo execução e arrematação do bem em hasta pública, para satisfação do crédito, o arrematante terá que respeitar integralmente o contrato.
Quando houver dois direitos obrigacionais, tem prevalência o que primeiro for constituído ou o primeiro contratado, e não primeiro registrado no Registro de Imóveis, já que o registro do título, em geral, no caso de direitos obrigacionais, não determina a ordem de preferência deste tipo de direito.
Caso exista um direito obrigacional no registro que repercute no imóvel, não poderá o Registrador lançar na mesma matrícula m outro direito obrigacional conflitante com o já averbado ou registrado.
É o exemplo quando ocorra colisão de direitos entre duas ou mais cessões de crédito, que são direitos obrigacionais, devendo predominar a que primeiro se averbar, mesmo envolvendo direito obrigacional.
O artigo 289 do Código Civil expressa que, verbis: “O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no Registro do imóvel”.
O cessionário de crédito hipotecário terá o direito de fazer averbar a cessão à margem do registro do imóvel gravado para assegurar os direitos transferidos pela cessão, garantindo sua eficácia erga omnes.
O artigo 291 do mesmo Código complementa que, in verbis: “Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido”.
Na hipótese do cedente, propositalmente, fizer cessão do mesmo crédito a vários cessionários, prevalecerá a cessão que se completar com a tradição do título de crédito. O cessionário que tiver a posse do título é o legítimo; os demais somente poderão pleitear perdas e danos.
Contudo, Diniz (2008, p. 286) ressalta que “o devedor não notificado das várias cessões do mesmo crédito, desobrigar-se-á pagando àquele cessionário que lhe mostrar, com o instrumento da cessão, o título da obrigação transmitida”.
3.3 O livro 1 – protocolo
Como exposto, o princípio da prioridade assegura o direito de preferência na realização do ato àquele que primeiro apresentar o título no Registro de Imóveis. Essa garantia está assegurada pela ordem cronológica na apresentação dos títulos, mediante lançamento no Livro Protocolo.
No Registro de Imóveis, o Livro 1, denominado Protocolo, serve para o apontamento de todos os títulos apresentados diariamente (NSCGJSP, Capítulo XX, Seção II, item 19), ressalvados aqueles recebidos, a requerimento expresso e escrito da parte, apenas para exame e cálculo dos emolumentos.
O mesmo sentido pode ser observado no artigo 743 do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina: “O Livro de Protocolo servirá para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente, que tomarão o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação”.
A Lei de Registros Públicos, em seu artigo 174, prevê o Livro 1 – Protocolo no Registro de Imóveis in verbis: “O Livro n.1 – Protocolo – servirá para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 12 desta lei”.
Swensson et al. (2006, p. 372) comenta que “o livro de Protocolo (Livro n. 1) é a porta de entrada dos títulos na serventia, isto porque servirá ele para o apontamento de todos os títulos apresentados para registro”.
O título tão logo apresentado deverá ser imediatamente protocolado, mesmo que não haja a possibilidade de exame imediato. Nenhuma exigência fiscal, ou dúvida, obstará a apresentação de um título e o seu lançamento do Protocolo com o respectivo número de ordem, nos casos em que da precedência decorra prioridade de direitos para o apresentante.
Contudo, o lançamento do título no Protocolo não se constitui em garantia do registro, pois é indispensável o preenchimento dos requisitos legais e o atendimento das exigências fiscais.
Para a escrituração do Livro 1 – Protocolo, os elementos essenciais são:
a) o número de ordem, que seguirá indefinidamente nos livros da mesma espécie;
b) a data da apresentação, apenas no primeiro lançamento;
c) o nome do apresentante;
d) a natureza formal do título;
e) os atos que formalizar, resumidamente mencionados;
f) devolução com exigência e sua data;
g) data de reingresso do título, se na vigência da prenotação.
Na escrituração do livro de protocolo, deverá constar, além do número da prenotação, o nome do interessado/apresentante por extenso, a natureza formal do título de forma abreviada (CNCGJRJ, art. 464).
Então, na escrituração do Livro Protocolo, alguns cuidados devem ser observados pelo Registrador ou quem o represente em tal ato, entre eles: – no anverso de cada folha, à direita do topo, será mencionado o ano em curso; indicar-se-á o número de ordem dos lançamentos ou prenotações, que começará de um (01) e seguirá, infinitamente, nos livros da mesma espécie, sem interrupção até o final de cada livro; – na especificação da data poderão ser indicados somente o dia e o mês de lançamento: o nome do apresentante deverá ser grafado por extenso; – na coluna “natureza formal do título”, indicar-se-á “escritura pública”, “instrumento particular” e o ato principal que ele encerra, e quanto aos títulos judiciais, far-se-á indicação de sua espécie (formal de partilha, carta de adjudicação etc.); – na coluna dos atos que formalizar, será mencionado resumidamente o ato praticado; – se não for suficiente o espaço, deverá continuar o lançamento no dia em que for efetuar o registro ou a averbação, na coluna respectiva.
Essa escrituração do Protocolo incumbe ao Oficial Registrador, seus substitutos ou escreventes autorizados, estes segundo o art. 185 da Lei nº 6.015/73, expressamente designados pelo Oficial titular ou pelo seu substituto legal, mediante autorização judicial, ainda que aqueles não estejam afastados nem impedidos.
Com o pedido de prenotação do título, haverá o lançamento imediato no protocolo, com todos os requisitos exigidos.
O preenchimento datilográfico ou impresso através de computação é obrigatório para o protocolo em folhas soltas. Os livros pré-encadernados são manuscritos
O Protocolo, ainda que seja dispensado o termo de abertura, deve possuir termo diário de encerramento, mencionando-se o número de títulos apresentados. A garantia da precedência decorre do termo de encerramento lançado ao fim do expediente diário.
O encerramento diário do Livro-1 será obrigatório, ainda que não tenha sido apresentados títulos, documentos ou papéis para apontamento.
Essa é a exigência está prevista no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná, em seu Capítulo 16, Seção 3, item 16.3.2.1, verbis: “O livro protocolo deverá ser encerrado diariamente, mencionando o número de títulos prenotados. No ato registral será sempre indicado o número e a data da prenotação do documento apresentado para o registro ou averbação”.
E da mesma forma estabelece o artigo 761 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, in verbis:
Deve ser lavrado no final do expediente diário o termo de encerramento do livro protocolo, mencionando-se o número de títulos protocolizados. O termo será datado e assinado pelo registrador, facultado o uso de carimbo, desde que reúna os requisitos apontados.
Parágrafo único. Será lavrado o termo de encerramento diariamente, ainda que não tenha sido apresentado título, documento ou papel para apontamento.
3.4 Dispensa do protocolo
De acordo com o parágrafo único do art. 12, da Lei nº 6.015/73, verbis: “Independem de apontamento no Protocolo os títulos apresentados apenas para exame cálculo dos respectivos emolumentos”.
O Registrador deve ser rigoroso na fiscalização do pagamento de imposto devido pelo ato que lhe seja apresentado, mas o cumprimento desse dever não é fator impeditivo para a prenotação do título, que deve ser feita sempre que ocorrer possibilidade de precedência de direito para o apresentante.
A recusa em receber o respectivo instrumento contra o comprovante correspondente constitui infração disciplinar a ser denunciada ao competente Juiz Corregedor.
No dizer de Diniz (2008, p. 30), abordando a dispensa de Protocolo no Registro Predial, verbis:
Pelo art. 174 da Lei nº 6.015/73, nem todos os títulos que forem apresentados serão levados ao Protocolo (Livro 1), e pelo art. 12, parágrafo único, dessa lei, estarão excluídos do apontamento no Protocolo os que forem exibidos para o exame e cálculo dos respectivos emolumentos; com isso fornece-se um meio de se afastar princípio da prioridade, pois um título poderá ser apresentado, por exemplo, para cálculo de emolumentos, dando tempo para outro se apresentar para a prenotação.
A Consolidação das Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso referente ao Foro Extrajudicial (Capítulo 12, Seção 1, item 16.1.17) segue esse posicionamento, pois assevera que “a apresentação de um título apenas para exame e cálculo dos respectivos emolumentos não produzirá outro efeito e dependerá de requerimento expresso do interessado, de acordo com o modelo existente no Serviço”.
O mesmo entendimento esboçado no artigo 470 da Corregedora-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde estabelece que “o interessado poderá requerer, indicando a finalidade, que o título seja apresentado apenas para exame ou cálculo de emolumentos, sem direito a prenotação”.
E para ratificar de vez esse posicionamento, o item 16.3.1.1 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Paraná, in verbis:
Não serão prenotados os títulos quando apresentados somente para exame ou para cálculo dos respectivos emolumentos. Nesta hipótese, o registrador exigirá requerimento escrito do interessado, elaborado pela serventia e o lançará no livro de Recepção de Títulos.
Na hipótese do apresentante não ter interesse imediato no registro, mas somente para exame do título ou cálculo dos emolumentos, o título apresentado terá ingresso no serviço registral, porém não será protocolado, mas anotado no Livro de Recepção de Títulos.
3.5 O número de ordem no protocolo e a prioridade do título
A prioridade é estabelecida no momento da protocolização do título no Registro de Imóveis, sendo concedido a tal título, um número de protocolo, devendo ser obedecida a ordem cronológica de apresentação.
É o que determina o art. 182 da Lei nº 6.015/73, verbis: “Todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação”.
Em virtude dos documentos apresentados, deve-se ter o cuidado de fornecer às partes recibo-protocolo, contendo numeração de ordem idêntica à lançada no Livro 1 – Protocolo, constando anotada nos títulos em tramitação.
O recibo-protocolo de títulos ingressados na serventia apenas para exame e cálculo deverá conter a data em que foi expedido, a data prevista para a devolução e a advertência de que não implica na prioridade prevista no artigo 186 da Lei nº 6.015/73.
O Registrador fornecerá à parte documento comprobatório do protocolo dos títulos, que conterá o seu número de ordem, para garantir a prioridade do título e a preferência do direito real.
O efeito da prioridade do registro decorre da ordem da prenotação do título no Protocolo, tornando-se o registro eficaz desde a sua apresentação ao Oficial do Registro e este o prenotar. É desse apontamento, com a entrada no Serviço Registral, é que atrela o registro à lei vigente ao tempo da apresentação do título, conhecido princípio tempus regit actum.
Diniz (2008, p. 852) explica que “a prenotação consiste no prévio assentamento do título, que garante a prioridade e esta a preferência do direito real sobre o imóvel”.
É o que expressa o art. 1.246, do Código Civil Brasileiro, verbis: “O registro éeficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial de registro, e este o prenotar no protocolo”.
E o número de ordem de protocolo de um título edita não só a prevalência do próprio título sobre outro, como também a prevalência do direito real a que ele se reportar.
Ceneviva (2009, p. 406) destaca a prenotação como: “No apontamento assinalador da entrada (art. 182) nasce o começo da oponibilidade aos terceiros e a publicidade; corresponde à prenotação, que efetivamente marca a prevalência do direito real”.
A prenotação do título no protocolo será feita imediatamente, sem prejuízo da numeração individual de cada título. Se a mesma pessoa apresentar simultaneamente diversos títulos de idêntica natureza, para lançamento da mesma espécie, serão eles lançados separadamente.
Os títulos terão um número diferente, segundo a ordem de apresentação, ainda que se refiram à mesma pessoa.
E como expressa a Consolidação das Normas da Corregedoria Geral do Estado de Mato Grosso relativas ao Foro Extrajudicial, em seu Capítulo 6, Seção 1, item 6.1.10, verbis: “Protocolizado o título, proceder-se-á ao seu registro no prazo máximo de trinta dias, ressalvada as hipóteses legalmente previstas”.
Concluído o exame do título, caso haja exigências a serem cumpridas, estas deverão ser feitas de forma clara, de uma só vez, através de formulário padronizado, com número de ordem crescente, em que serão lançados a data do exame, o nome em carimbo e a assinatura do examinador, bem como a remissão ao Livro Protocolo e a advertência ao apresentante do respectivo prazo e conseqüências previstas na legislação registral.
Konno (2007, p. 28) entende que a precedência requer que o título esteja apto para registro ou, caso necessite ser corrigido, seja sanado e reapresentado no prazo de validade da prenotação.
Se a exigência houver de ser satisfeita fora do RGI, o apresentante solicitará, por escrito, a retirada do título que será entregue ao apresentante mediante a devolução ao RGI do correspondente protocolo.
Deverá a parte ser expressamente cientificada do prazo de 30 (trinta) dias para cumprimento da diligência.
Cumprida a exigência dentro do prazo legal e restituído o título ao RGI, o Oficial deste devolverá o protocolo ao apresentante com a anotação da data da reapresentação.
Não atendidas as exigências ou não registrado o título por omissão do interessado no prazo assinalado cessarão, automaticamente, os efeitos da prenotação em consonância com o art. 205 da Lei de Registros Público, verbis:
“Cessarão automaticamente os efeitos da prenotação se, decorridos 30 (trinta) dias do seu lançamento no Protocolo, o título não tiver sido registrado por omissão do interessado em atender às exigências legais”.
O Registrador anotará a perda da eficácia, de ofício, das prenotações dos títulos que não forem registrados por omissão do interessado em atender às exigências legais.
Se o título não puder ser registrado ou o apresentante desistir, por escrito, do registro, cancelar-se-á a prenotação, providenciando-se, em ambos os casos, em quarenta e oito horas, contadas da solicitação do apresentante, a restituição da importância relativa às despesas de registro, deduzida a quantia correspondente às buscas e à prenotação, com estrita observância do Regimento de Custas.
A Corregedoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro disciplina a possibilidade de incineração de instrumento público que tiver a prenotação cancelada, conforme artigo 475, in verbis:
Tratando-se de instrumento público, o título que tiver sua prenotação cancelada e não for reclamado pelo apresentante/interessado em 01 (um) ano, contado da data da prenotação, poderá ser incinerado a critério do oficial, que disto fará registro em livro próprio, ou o microfilmará ou fará seu escaneamento.
Mas também pode ocorrer que o Oficial Registrador faça uma exigência por escrito, porém a parte interessada não se conforme com tal exigência, ou não possa satisfazê-la. Caso isso ocorra, O Oficial enviará o título ao juízo competente, juntamente com o requerimento do apresentante e com a declaração de dúvida, como dispõe o artigo 198 da Lei de Registros Públicos.
A dúvida é um procedimento de natureza administrativa formulado pelo Oficial Registrador, a requerimento do apresentante do título imobiliário, para que o juiz competente decida sobre a legitimidade de exigência feita, como condição de registro pretendido.
Ceneviva (2009, p. 459) adverte que “os termos da dúvida devem mostrar como o Oficial Registrador interpretou o texto legal dado como desrespeitado”.
A declaração de dúvida deve ser precisa e clara, reportando-se ao título apresentado e dar razões breves, mas fundadas, pelos quais o registro não pode ser feito.
No Protocolo, o Oficial Registrador anotará, à margem da prenotação, a ocorrência da dúvida. A obrigação de certificar a prenotação é distinta da reprodução do número de ordem e data da prenotação no título (art. 183, LRP). Pode ser cumprida mediante o uso de carimbo com claros a preencher.
Após certificar, no título, a prenotação e a suscitação da dúvida, o Oficial Registrador rubricará todas as folhas e dará ciência dos termos da dúvida ao apresentante, fornecendo-lhe cópia a suscitação e notificando-o para impugná-la,perante o juiz competente, no prazo de 15 (quinze) dias. Após, remete-se a juiz, mediante carga, as razões da dúvida, acompanhadas do título.
Se o interessado não impugnar a dúvida no prazo de 15 (quinze), será ela, ainda assim, julgada por sentença (art. 199, LRP). A decisão não repercutirá na esfera do direito do Oficial, que age no exercício de função atribuída por lei,
A sentença é sempre apelável, mesmo que o interessado não tenha impugnado a dúvida. A parte interessada, o Ministério Público e o terceiro prejudicado podem recorrer da decisão, mas não o Registrador.
Mesmo existindo dúvida declarada, subsistem os efeitos da prenotação, até decisão em que o juiz a julgue procedente, quando será cancelada. Improcedente, o registro será feito. A prioridade faz retornar os efeitos até a data da protocolização do título.
- Transitada em julgado a decisão da dúvida, o Oficial Registrador procederá do seguinte modo: se for julgada procedente, assim que tomar ciência da decisão consignará no Protocolo e cancelará a prenotação; se for julgada improcedente, procederá ao registro quando o título for reapresentado e declarará o fato na coluna de anotações do Protocolo, arquivando o respectivo mandado ou certidão da sentença.
Ausentes exigências a serem satisfeitas, o Oficial Registrador fará o registro do título no prazo máximo de trinta (30) dias, contados da sua apresentação.
A Consolidação Normativa Notarial e Registral do Estado de Rio Grande do Sul (art. 336) disciplina que, em virtude da vigência do art. 1.246, do Código Civil Brasileiro, é necessário consignar no Registro a data e o número da prenotação, que igualmente serão inseridos no título.
É o que estabelece o artigo 183, da Lei de Registros Públicos, in verbis: “Reproduzir-se-á, em cada título, o número de ordem respectivo e a data de sua prenotação”.
Além disso, se a data do registro não corresponder à da prenotação, o título conterá o dia em que foi registrado.
No Código Civil Brasileiro vigente, encontramos algumas hipóteses de aplicabilidade do princípio da prioridade do título no Registro de Imóveis, de acordo com o número de ordem do Protocolo.
Prevê em seu art. 1.246, verbis: “O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título a oficial do registro, e este o prenotar no protocolo”.
O artigo 1.422 aborda esse princípio envolvendo a hipoteca, da seguinte forma, in verbis: “O credor hipotecário e o pignoratício têm direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade do registro”.
E arremata em seu parágrafo único: “Parágrafo único – excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos”.
É o direito à excussão da coisa hipoteca ou empenhada, pois se a dívida garantida não for paga no seu vencimento, o credor hipotecário e o pignoratício poderão promover a venda judicial em hasta pública do bem hipotecado ou empenhado, para com preço alcançado pagar-se prioritariamente. Sendo o prédio objeto de garantia real a mais de um credor, observa-se quanto à hipoteca a prioridade no registro, ou seja, o credor da segunda hipoteca tem a garantia da coisa hipotecada, exercendo tal privilégio em segundo plano quanto à primeira, pois será pago depois do credor da hipoteca registrada em primeiro lugar.
Diniz (2008, p. 968) expõe a respeito da exceção ao direito de prelação, onde este resulta da própria natureza do direito real de garantia, mas a lei aponta como exceção a dívida que, em razão de outra lei, deva Sr paga precipuamente a quaisquer outros créditos.
No que se refere aos registros e averbações, o art. 1.493 indica a obrigatoriedade de se observar a numeração sucessiva no Protocolo, senão vejamos:
Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.
Parágrafo único – o número de ordem determina a prioridade e, esta a preferência entre as hipotecas.
A ordem de preferência na colisão de direitos reais advém da prioridade do registro. O registro feito na ordem em que foi requerido estabelece a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.
Não se deve registrar no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas (art. 1.494, LRP). O registro feito na ordem em que foi requerido estabelecerá prioridade e esta a preferência entre as hipotecas.
Dessa forma, o registro da hipoteca permitirá que se estabeleça entre vários credores hipotecários a prioridade, sendo que aquele que primeiro registrar a hipoteca retém o direito de executar o imóvel antes dos outros, e os credores sucessivos não poderão promover a venda judicial do imóvel onerado antes de vencida a primeira hipoteca, exceto na hipótese de insolvência do devedor.
Já a Lei de Registros Públicos, no art. 182, disciplina o princípio da prioridade da seguinte forma, verbis: “Todosos títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da seqüência rigorosa de sua apresentação”.
E continua a informar a prioridade do título e a preferência dos direitos reais, em seu art. 186, in verbis: “O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente”.
Em caso de permuta, e pertencendo os imóveis à mesma circunscrição, serão feitos os registros nas matrículas correspondentes, sob um único número de ordem no Protocolo (art. 187, LRP).
Dessa forma, o mesmo interessado pode obter dois registros no mesmo dia. Venosa (2007, p. 536) posiciona-se no sentido de que “se forem dois apresentantes, há necessidade de perfeita identificação de data e horário nos títulos para o registro no mesmo dia, sob pena de ser seguida a ordem da apresentação”.
3.6 A prioridade envolvendo direitos reais contraditórios
O princípio da prioridade pode ser aplicado quando surgir conflito entre direitos em um mesmo imóvel, pois assim se afasta o risco da simultaneidade de registros de direitos incompatíveis ou contraditórios sobre um mesmo imóvel.
É evidente que para a existência do conflito, que os direitos digam respeito ao mesmo imóvel, mesmo que haja igualdade das partes e tenha sido objeto um único título, não há incompatibilidade quando os direitos objetivam imóveis distintos.
A respeito do registro de direitos contraditórios no mesmo dia, o artigo 190 da Lei n° 6.015/73 assim se manifesta, in verbis: “Não serão registrados, no mesmo dia, títulos pelos quais se constituam direitos reais contraditórios sobre o mesmo imóvel”.
Esse artigo foi revogado pelo Código Civil de 2002, embora tenha o mesmo conteúdo, para referir vedação do registro, em um só dia, de duas hipotecas ou uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas.
Os requisitos para impedir registro no mesmo dia indicado na lei civil são:
- um só imóvel e credores diversos;
- ônus de duas hipotecas ou uma hipoteca e outro direito real (art. 1.225, CC);
- incidência sobre o imóvel no todo ou em parte;
- credores diversos de cada ônus;
- escrituras do mesmo dia sem hora de lavratura.
Mas deve ser lembrado que a preferência e a prioridade decorrem da prenotação e do número de ordem e não do registro. Em caso de dúvida julgada improcedente, por exemplo, o registro produz efeito a partir da prenotação, mesmo depois dos 30 (trinta) dias de sua validade normal.
Instrumentos pelos quais se constituam direitos reais contraditórios só podem dizer respeito a titulares diversos.
Portanto, nem registros ou averbações poderão ser efetuados no mesmo dia, se os títulos portarem direitos contraditórios, mas tais títulos poderão ser protocolizados pela ordem de apresentação na Serventia, ou seja, pela ordem cronológica de apresentação.
Mas, prevalece para efeito de prioridade de registro, quando apresentados no mesmo dia, os títulos prenotados no Protocolo sob o número de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo correspondente de um dia útil (art. 191, LRP).
Esse artigo 191 da Lei n° 6.015/73, o qual deve ser interpretado em consonância com o artigo 190 da mesma lei, tem aplicação apenas quando os títulos contraditórios tiverem condições de registro na mesma data. Se não tiverem, o outro será registrado sem qualquer demora.
O Oficial Registrador protelará o assentamento, mesmo que no dia seguinte cessem os efeitos da prenotação, na forma do artigo 205 da Lei n° 6.015/73.
Quanto as escrituras públicas, os artigo 190 e 191 da LRP não se aplicam, quando aquelas, mesmo sendo da mesma data e apresentadas no mesmo dia, determinarem, taxativamente, a hora da sua lavratura, prevalecendo, para efeito de prioridade, a que foi lavrada em primeiro lugar.
É importante que o Oficial Registrado saiba que tipos de direitos reais ou obrigacionais são contraditórios. Não envolvem direitos absolutamente opostos, senão seriam excludentes, e nesse caso não podem ser registrados, pois o primeiro exclui a possibilidade de se registrar o segundo.
E nesse sentido, o artigo 1.494 do Código Civil in verbis:
Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.
Santos (2005, p. 9) destaca que os “direitos contraditórios” “devem ser entendidos de forma mais branda, como a de direitos que não podem ocupar o mesmo espaço, o mesmo lugar, ou direitos preferenciais, mas sempre compatíveis”.
O sentido aplicado foi a de referir-se a direitos compatíveis, o que estabelece uma preferência gradual, ou eficácia preferencial entre eles.
3.7 O instituto da reserva de prioridade
Quando alguém busca o Registro de Imóveis é porque quer a segurança jurídica, conseqüentemente, a eliminação de riscos. Sem dúvida, o Registro tem uma importante função de repositório para a publicidade dos atos relacionados aos imóveis e aos direitos.
Sem dúvida, a publicidade é uma forma de propagar determinados atos, fatos ou negócios jurídicos, com a finalidade de dar conhecimento a terceiros e à sociedade em geral, para a defesa dos direitos e a segurança jurídica.
Balbino Filho (2007, p. 11) salienta a necessidade da publicidade do ato registrado, in verbis:
É ela fundamental em todos os sistemas de registro imobiliário, pois é importante fazer com que a sociedade tenha conhecimento da transmutação dos bens, da constituição de direitos reais sobre eles e das cláusulas restritivas que os inibam de circular livremente.
O princípio da publicidade também é conhecido por princípio da ficção do conhecimento, por presumir-se, conforme Passos (2008, p. 61), “que um ato jurídico, devidamente registrado ou averbado na matrícula de um imóvel, deve ser de conhecimento público, tendo em vista que tal situação está disponível ao público em geral”.
Mas essa publicidade não apenas garante aos direitos do proprietário, como promove sua eficácia e ainda resguarda os direitos daqueles pelos quais se relacionam ou visam alguma pretensão em relação à propriedade.
A publicidade do ato registral compatibiliza-se com a obrigatoriedade de registro da propriedade ser efetivado no local do imóvel, com a anotação dos dados do imóvel, localizado numa determinada região geográfica, delimitada pelo território da unidade de registro.
Logo em seu primeiro artigo, a Lei n° 8.935/94 determina a importância do princípio da publicidade em um serviço de registro, afirmando, in verbis:“Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”.
O artigo 16 da LRP informa que, verbis:
Os oficiais e os encarregados das repartições em que se façam os registros são obrigados:
I – lavrar certidão do que lhes for requerido;
II – fornecer às partes as informações solicitadas.
Constata-se que publicidade é um instrumento poderoso para prevenir fraudes e a boa-fé de terceiros, evitando transmissões fraudulentas e assegurando ao proprietário a certeza do domínio.
Os efeitos do registro e da publicidade registral podem ser constitutivos, declaratórios, saneadores, comprobatórios ou conservatórios. O Registro Imobiliário atua em função da publicidade de fatos, direitos e relações jurídicas tidos por relevantes pelo ordenamento jurídico.
A informação que apresenta o registro deve estar depurada e limitada aos aspectos que sejam relevantes, desde o ponto de vista jurídico para que se propõe adquirir um imóvel ou um direito sobre ele.
O Registro de Imóveis, no controle urbanístico, considerando a suas funcionalidades de qualificação, inscrição e publicidade, e, nesse enfoque, também atua como elemento de informação jurídica da situação do imóvel e, conseqüentemente, quanto maior for a concentração de informações relativas ao imóvel, maior será a proteção dos terceiros interessados na aquisição do imóvel.
E o instituto da reserva de prioridade visa exatamente resguardar o adquirente de boa-fé, tornando a publicidade registral mais eficiente na divulgação da situação jurídica do bem.
Do princípio da prioridade decorre a preferência do direito real sobre o imóvel. Não encontrando irregularidades, após a prenotação, o Registrador terá 30 (trinta) dias para o registro do título. Portanto, resguarda a prioridade posterior à realização do negócio jurídico.
Porém, antes da lavratura de um negócio jurídico através de escritura, pode estar assegurada a inalterabilidade do imóvel pelo prazo de 30 (trinta) dias. É o que se chama de Instituto da Reserva da Prioridade.
Nesse ponto consiste a diferença entre o princípio da prioridade, previsto no artigo 182 e seguintes da Lei de Registros Públicos, para o instituto da reserva da prioridade, ou seja, o momento em que é feita. A reserva da prioridade garante, antes da lavratura de uma escritura de transferência ou garantia de direitos reais, que o imóvel permaneça inalterável pelo prazo de 30 (trinta) dias, para posterior realização do negócio que ensejará o registro translativo ou modificativo do direito real.
A reserva da prioridade, existente em outros países como a Argentina, permite, antes da realização do negócio, que se obtenha uma certidão acautelatória para dar conhecimento a terceiros de que estão fazendo uma negociação futura.
Erpen (2007, p. 31) aborda a reserva de prioridade no direito jurígeno como, verbis
Na Argentina, se quiser vender um imóvel, um notário requer para o ofício registral a situação do imóvel e da pessoa. Nela, as interdições são averbadas na matrícula. Expedida a certidão para aquele fim, valerá por trinta dias, e a matrícula fica bloquada. Nenhuma transação pode ser feita nesse período, a não ser aquela para a qual foi expedida a certidão. Feito o negócio jurídico, a escritura registra-se e fica prejudicadoareserva de prioridade, que não passa de um bloqueio e não diz respeito à certidão acautelatória da notícia da penhora.
O mesmo desembargador gaúcho entende que a penhora é um incidente processual de cunho cautelar que não impede a alienação do imóvel e só tem efeitos naquele processo, em razão de seu caráter provisório. Já a reserva de prioridade é um instituto de direito material especificamente para dar segurança aos negócios jurídicos.
Paiva (2007, p. 33) comenta o instituto da reserva de prioridade como instrumento para se evitar riscos em relação à propriedade, in verbis:
A reserva de prioridade consiste na possibilidade de o adquirente de boa-fé, antes de lavrar a escritura pública de compra e venda, hipoteca, promessa de compra e venda, etc, reservar a prioridade de seu direito até a apresentação do título no cartório de registro de imóveis, de modo a prevenir problemas que vão do estelionato à hipoteca do imóvel após a venda.
Destarte, a reserva de prioridade previne o adquirente de:
a) ser vítima de estelionato;
b) de que o vendedor assegure financiamento com o imóvel já vendido;
c) ser surpreendido com um processo de execução, o qual o executado (vendedor) deu em penhora o imóvel já alienado.
Apesar da escassa doutrina pátria a respeito, Oliveira (2008, p. 2) trata o assunto da reserva da prioridade, destacando que, in verbis:
Diante do exposto, podemos perceber que o instituto da reserva de prioridade coaduna diretamente com o princípio da segurança jurídica, alicerce do registro de imóveis, trazendo ao mundo registral imobiliário maior fidelidade à situação jurídica dos imóveis. E mais, o instituto contribui diretamente para a função base do Direito, qual seja, a prevenção de litígios em prol da paz social.
Paiva e Erpen defendem a reserva de prioridade, inclusive em razão dos princípios registrais, entre eles os princípios da publicidade, da concentração e da inscrição.
A publicidade já foi comentada retro. Agora, pelo princípio da concentração, nenhum fato que diga respeito à situação jurídica do imóvel ou às mutações subjetivas, pode ficar indiferente à inscrição na matrícula. Isso envolve até se for secundária a alteração jurídica do imóvel.
Passos (2008, p. 37) afirma que o princípio da concentração “decorre do princípio da unitariedade matricial, tornando necessário que os registros e averbações de todos os atos relativos ao imóvel constem na respectiva matrícula”.
Todos os atos que digam respeito ao imóvel ou a direitos reais sobre imóveis devem constar da matrícula, sendo um eficiente meio da publicidade de atos.
Pelo princípio da inscrição, o imóvel é inscrito para possibilitar sua constituição registral e viabilizar a transmissão, restrição e extinção de direitos, tornando acessível a terceiros e interessados saber quais os direitos reais que recaem sobre o imóvel.
Os efeitos proporcionados pela inscrição são constitutivos e declaratórios. O primeiro porque se relaciona com o surgimento do direito real ou de sua oneração. O efeito declaratório consiste em publicar ato jurídico precedente ou ameaça que pese ou possa vir pesar sobre direito existente.
E exatamente o efeito declaratório do princípio da inscrição que é ressaltado pela reserva de prioridade, ou seja, a publicidade meramente declarativa, a qual tem a finalidade de prevenir litígios.
A Consolidação Normativa Notarial e Registal do Estado do Rio Grande do Sul prevê o instituto da reserva da prioridade, como expresso no artigo 325 ao abordar a certidão acautelatória, in verbis:
É dever dos que exercem a função notarial (Tabeliães de Notas, Oficiais Municipais e Oficiais Distritais) e dos Escrivães Judiciais, na lavratura de escrituras ou atos, ou no prosseguimento dos feitos, em documentos de transmissão, constituição, modificação ou cessão de direitos reais sobre imóveis, a exigência da exibição da certidão atualizada do Registro Imobiliário, aludida no art. 1º, IV, do Decreto nº 93.240, de 09-09-86.
Parágrafo único – Ao magistrado cumpre igual cautela ao dar curso aos processos de sua competência, em especial naqueles atos que envolverem alienação judicial.
A certidão será considerada atualizada desde que a data de sua expedição não ultrapasse o prazo de 30 (trinta) dias da data em que foi formalizado o negócio imobiliário.
Objetivando-se a cautela, as partes interessadas e/ou o Tabelião solicitarão ao Oficial do Registro de Imóveis, por escrito, certidão da situação jurídica do imóvel, assinalando sua finalidade, se para alienação ou oneração.
O requerimento expresso da certidão pela parte interessada indicará as partes contratantes e a natureza do negócio, sendo protocolada no Registro de Imóveis. Após a extração, sua expedição será averbada na matrícula ou à margem da transcrição do imóvel.
A certidão acautelatória assemelha-se à certidão premonitória, instituída pela Lei nº 11.382/2006, que permite que o exeqüente promova a averbação no Registro de Imóveis da certidão de existência da execução, independente do mandado judicial. Mas esse tema será abordado em seção específica.
Caso ocorra a expedição de nova certidão, a mesma deverá conter a averbação da respectiva matrícula ou transcrição. O pedido será reiterado somente uma única vez, mas dentro do mesmo prazo.
Decorridos 30 (trinta) dias, os efeitos da averbação cessarão automaticamente. Antes desse prazo, as partes podem requerer o cancelamento da averbação.
A reserva da prioridade foi abordada no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n° 70010789048, em suscitação de dúvida, tendo como Relator o Desembargador Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, em 2005:
A sentença vergastada não merece reparos. O Magistrado proferiu a sentença com acerto e ponderação elucidando a questão.Aliás, neste momento, rogo a vênia aos colegas para repisar a fundamentação do decisum, agregando-a como razão de decidir (fls. 35/6):
Procede a dúvida. Com efeito, acautelatória visa a dar conhecimento a terceiros de que se está fazendo futura negociação (alienação ou oneração do imóvel). Tanto que os efeitos da averbação tem durabilidade de 30 dias, conforme previsto no art. 298, §4º, da Consolidação Notarial e Registral. Após esse prazo, cessa a eficácia da averbação.
Assim, se o negócio já foi celebrado entre as partes (como no caso em análise), não há razão para se expedir certidão acautelatória. Pois não se estará acautelando a futura negociação, eis que negociação já houve.
Em suma, a certidão acautelatória não se presta para acautelar eventual alienação à revelia da suscitada, mas sim a garantir futura alienação ou oneração a ser efetivada no prazo de 30 dias sob pena de perder sua eficácia. Nessa senda, procede a pretensão da suscitante, pois a suscitada pretende dar à certidão acautelatória escopo distinto àquele advindo de sua criação pela Corregedoria Geral. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça apudOLIVEIRA, 2008, p. 7).
Assim, o objetivo da certidão acautelatória é dar devida publicidade a futura negociação entre as partes, noticiando qualquer negócio jurídico ou litígio que podem alterar ou modificar o direito de propriedade.
Erpen (2007, p. 31) sintetiza a reserva de prioridade e a penhora esboçando que “efetivamente, os registradores estão lidando com os institutos mais nobres do Direito. Nele, há um precioso espaço para melhorarem a vida dos cidadãos”.
4 EXCEÇÕES À PRIORIDADE DECORRENTE DE APRESENTAÇÃO DO TÍTULO NO REGISTRO DE IMÓVEIS
No capítulo anterior vimos como é determinada a prioridade decorrente de apresentação do título no Registro Imobiliário, e como determina a Lei nº 6.015/73, nas hipóteses levantadas em seus artigos 190 e 192, que nem registros ou averbações poderão ser efetuados no mesmo dia, se os títulos portarem direitos contraditórios, porém, tais direitos poderão ser protocolizados normalmente, em virtude da ordem de apresentação no Serviço de Registro.
A respeito da prioridade do registro e a protelação de um dia para o registro dos títulos apresentados posteriormente, assim expressa o artigo 191,verbis:
Prevalecerão, para efeito de prioridade de registro, quando apresentados no mesmo dia, os títulos prenotados no Protocolo sob o número de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo correspondente a, pelo menos, um dia útil.
O artigo 191 da LRP tem aplicação quando dois títulos contraditórios tiverem condições de registro na mesma data. O Oficial Registrador deve estar atento na verificação da contrariedade, antes do adiamento por um dia.
Como já exposto no capítulo anterior, quando da abordagem da prioridade envolvendo direitos contraditórios, o disposto nos dois artigos supracitados não se aplica às escrituras públicas, da mesma data e apresentadas no mesmo dia, que determinem, taxativamente, a hora da sua lavratura, devendo prevalecer o que foi lavrado em primeiro lugar.
E a prioridade nem sempre decorre da ordem de apresentação do título no Registro de Imóveis, aferida pelo número de ordem no protocolo.
4.1 O penhor agrícola
O Código Civil vigente prevê o penhor rural, servindo tanto para o penhor agrícola como o pecuário. A Lei n° 492/37 refundiu toda a matéria, denominando-a de penhor rural e disciplinando o penhor agrícola (art. 6°) e o pecuário (art. 10). Há que se harmonizar os dispositivos do Código Civil de 2002 com as leis especiais.
O penhor rural aproxima-se da hipoteca, pois a coisa empenhada não sai da esfera da posse do devedor.
O penhor rural grava culturas e bens a elas destinados, como máquinas e instrumentos de agricultura; colheitas pendentes ou em via de formação; frutos armazenados, ou acondicionados para venda; lenha cortada ou madeiras preparadas para o corte, ou em toras ou já serradas e lavradas; carvão vegetal; animais do serviço do estabelecimento agrícola. Já o penhor pecuário recai sobre animais integrantes de atividade pastoril, agrícola ou de laticínios.
É ampla a possibilidade desse penhor, em prol, da produção rural. Até mesmo bem inexistente, como a colheita em via de formação, pode ser objeto de garantia.
Venosa (2007, v. IV, p. 514) comenta que “se a colheita não se estabelecer, ou frustra-se, evidente que o penhor não haverá”.
Leva-se em conta, contudo, que a colheita em via de formação é aquela que apresenta potencialidade para existir, o que se examina no caso concreto. Na existência de solo impróprio para determinada cultura, não há que se admitir penhor.
O penhor agrícola dispensa a tradição, pois os bens empenhados continuarão em poder de seu proprietário devedor, tendo posse direta na qualidade de depositário, visto que garantirá o débito emitindo, em favor do credor, cédula rural pignoratícia.
O artigo 1.438 da Lei de Registros Públicos assim expõe, in verbis: “Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas”.
Diniz (2008, p. 982) lembra que “o penhor rural, feito mediante instrumento público ou particular, deverá ser registrado para ter eficácia contra terceiros, no Registro Imobiliário da comarca em que tiverem situados os bens ou animais empenhados”.
Do exposto, observa-se que o contrato de penhor rural deve ser levado a registro, momento em que o Oficial do Registro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural pignoratícia, facilitando a circulação do crédito garantido, transferível por endosso, bem como comprovar, para fins publicitários, contra terceiros, o mencionado assentamento, devendo este conter dados e especificações necessárias ao exato conhecimento do negócio garantido pignoraticiamente.
O penhor agrícola somente pode ser convencionado pelo prazo máximo de 3 (três) anos, prorrogável uma única vez, até o limite de igual tempo. Mas, ainda que vencidos o prazo, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.
Essa prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor.
Tratando-se de penhor agrícola, como exceção à prioridade decorrente de apresentação do título no Registro de Imóveis, o artigo 1.443 expressa o mandamento, in verbis: “O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia”.
Constata-se que a lei permite que o penhor agrícola possa recair sobre colheita pendente ou ainda em via de formação, possibilitando que o devedor dê como garantia coisa futura.
Portanto, diante da aleatoriedade do ônus real e do risco assumido pelo credor, tal penhor abrangerá a colheita seguinte, se vier a frustrar-se ou se for insuficiente a dada em garantia.
Agora, se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, limitado a quantia máxima equivalente à do primeiro. O segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este o excesso que for apurado pelo devedor pignoratício na próxima colheita, conforme parágrafo único do artigo 1.443 do Código Civil.
Atento à função social da propriedade (art. 170, inc. III, CF/88), o legislador conferiu ao produtor/devedor o poder de contrair financiamento para viabilizar uma segunda safra, em caso de recusa do primeiro financiador, para fins de viabilizar a produção.
Para prestigiar o segundo financiador, que certamente não entraria em um financiamento sem retorno, o legislador conferiu prioridade do segundo penhor sobre o primeiro, embora registrado depois, tudo para viabilizar o financiamento da produção.
4.2 A Hipoteca
A hipoteca se distingue do penhor, pois mantém a posse da coisa com o devedor. Tratando-se de direito real de garantia, confere ao credor direito de seqüela, ou seja,permanece a garantia, ainda que alienado o bem.
Podem ser objeto de hipoteca: – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles, abrangendo o solo, as casas, os edifícios e construções de qualquer espécie; – o domínio direto; – o domínio útil; – as estradas de ferro; – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230 (CC), independente do solo onde se acham; – os navios; – as aeronaves; – o direito de uso especial para fins de moradia; – o direito real de uso; – a propriedade superficiária.
Se antes do assento da hipoteca, já tiver sido registrado algum outro direito real sobre o mesmo imóvel, como usufruto, anticrese, etc, os titulares desses direitos reais terão direito de preferência sobre o credor hipotecário na hipótese de execução.
A publicidade é obtida pelo registro imobiliário, assegurando o conhecimento de terceiros. Efetua-se o registro no lugar do imóvel ou em cada um dele se o título se estender a mais de uma circunscrição imobiliária (art. 1.492, CC).
Como resultado do registro, atende-se ao princípio da prioridade. O número de ordem no registro determina a prioridade (art. 1.493, parágrafo único, CC).
O artigo 191 da Lei de Registros Públicos permite o registro de mais de uma hipoteca no mesmo dia, obedecendo a ordem de prenotação. Mas duas hipotecas só serão inscritos no mesmo dia, caso seja precisada a hora exata da escritura. Não sendo precisada a hora do título, a prioridade é do mais novo. Porém, não constando a hora, a prioridade é a da apresentação.
Eis a importância de se fazer constar na escritura pública a hora do ato.Os registros devem seguir a ordem em que forem sendo requeridos, senão não há como estabelecer a prioridade entre os credores.
O primeiro credor hipotecário tem preferência no valor apurado em excussão, já que a registrou em data mais antiga. Mais de uma hipoteca pode ser constituída sobre o mesmo bem, em favor do mesmo ou de credor diverso.
Os credores sucessivos, em regra, não podem excutir o bem antes dos precedentes, salvo no caso de insolvência, quando se consideram vencidas antecipadamente todas as dívidas do devedor.
Em outra hipótese, mediante simples averbação, requerida pelas partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato, mas perfazendo esse prazo, o contrato da hipoteca deverá ser reconstituído por novo título e novo registro, mantida a precedência que lhe competir. Dessa forma, a primeira hipoteca embora tenha de ser registrada novamente, após a segunda, terá prioridade no registro.
Já o art. 1.498 do atual Código Civil explica que, enquanto a obrigação perdurar, valerá o registro da hipoteca, porém, completando vinte anos, deve ser renovada.
Também há hipótese de se apresentar ao Oficial do Registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, onde se sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente. Dentro desse prazo, não ocorrendo a inscrição, a hipoteca ulterior será registrada e terá preferência.
É o que observamos previsto também no art. 189, da Lei nº 6.015/73, verbis:
Apresentado título de segunda hipoteca, com referencia expressa à existência de outra anterior, o oficial, depois de prenotá-lo, aguardará durante 30 (trinta) dias os interessados na primeira promovam a inscrição. Esgotado esse prazo, que correrá da data da prenotação, sem que seja apresentado o título anterior, a segunda será inscrito e obterá preferência sobre aquele.
E contempla o art. 1.495, do Código Civil vigente, verbis:
Quando se apresentar ao oficial de registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada,sobrestará ele a inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.
Assim, o que ocorre é a alteração do direito de preferência e a priorização do direito daquele que for mais diligente no registro de seu título.
Como afirma Venosa (2007, p. 538) concede-se o prazo razoável ao outro hipotecante para registrar em primeiro lugar sua hipoteca. Em caso de inércia, será registrada a hipoteca apresentada.
Diniz (2006, p. 1.017), comentando o art. 1.495 do Código Civil, firma que, in verbis:
Se antes de ser registrada uma hipoteca surgir uma segunda, o oficial do registrodeverá tão-somente fazer a sua prenotação, aguardando até trinta dias, contados da data desta, para que o interessado promova o assento da primeira. Se dentro desse prazo, que é razoável, houver o registro da primeira hipoteca, esta tomará o número que lhe couber, e a segunda, ao ser levada ao assento, o número seguinte, , que será outro que não o da prenotação. Se a primeira hipoteca for apresentada para o devido registro após o decurso daquele prazo, perderá a prioridade, ficando, então, a segunda registrada como primeira.
Assim, o número de ordem, quando ocorram as condições previstas nos artigos supra, não dá prioridade ou precedência absolutas. Cria um período de espera em que poderá produzir o efeito de se fazer o registro do segundo ônus, em primeiro lugar, caso não seja apresentado o outro título, ou, apresentado o outro, ainda assim será possível o registro, mas em segundo lugar.
O prazo de 30 (trinta) dias é observado pelo Oficial Registrador, até o limite máximo que contraria a regra geral de que cessam automaticamente os efeitos da prenotação em 30 (trinta) dias. Mas a prenotação subsiste, mesmo depois desse prazo, se o outro título não for apresentado.
Quem pode promover o registro são os interessados, ou seja, o credor, o devedor ou simplesmente o apresentante.
Registrada a hipoteca, iniciam-se seus efeitos erga omnes. Em caso da existência de eventuais credores quirografários ou outros credores privilegiados, somente se podem valer de ação própria para invalidar a hipoteca e seus efeitos.
Na hipótese do Oficial de Registro tiver dúvida sobre a legalidade sobre o assento da hipoteca requerida, ainda assim deverá anotar a entrada do título no Protocolo e o pedido de registro da hipoteca, como prenotação, bem como fará a declaração por escrito, expondo as suas razões para levantar a dúvida sobre o registro, o que servirá de documento hábil para o requerente instruir o seu recurso ao juiz competente, nos termos do art. 198 e seguintes da Lei nº 6.015/73.
Se a dúvida, dentro de noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; mas, ao contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se der o novo requerimento, como estabelece o art. 1.496 do Código Civil pátrio.
Portanto, no prazo de noventa dias em que procedimento de dúvida for julgado, um segundo título apresentado no Protocolo para registro prevalecerá sobre o primeiro, caso a dúvida seja julgada procedente.
4.3 A penhora
A penhora é um instituto de Direito Processual Civil, a qual cria um vínculo de natureza processual em relação à coisa apreendida, com objetivo de garantir a satisfação do direito do credor.
O princípio da prioridade não se aplica ao registro de penhoras, pois este não gera direito real e nem há ordem de preferência alguma em virtude do registro no Registro Imobiliário.
Balbino Filho (2007, p. 187) lembra que “o Registrador pode registrar o imóvel, ainda que exista a constricção previamente registrada”, pois tal bem não fica indisponível ou inalienável, mas sim, torna ineficaz a disposição pelo executado frente ao autor da medida judicial, acarretando a perda por parte do adquirente, quando tenha êxito a medida judicial ajuizada preventivamente.
Está expresso no artigo 659 § 4°, do CPC: “A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”.
Pelo texto é obrigado o registro da penhora, vale dizer, da penhora já efetiva. Só depois de completa a penhora é que ela se registra. Ora, não se terá penhora, se não quando finda a série de atos por intermédio dos quais ela se compõe. A penhora é ato processual que se forma à custa da prática de atos antecedentes, entre os quais relevam a citação para pagamento ou nomeação (art. 652, CPC), a nomeação por termo (art. 657, CPC) ou a apreensão e o depósito (art. 664, CPC), seguindo-se, no procedimento de efetivação da penhora, a intimação do devedor (art. 669, CPC). Portanto, a penhora é um ato complexo.
A Lei de Registros Públicos e o Código de Processo Civil não determinam que o registro preceda à intimação, ainda mais pelo fato de que seria inversão da ordem normal do procedimento da penhora, que corre com o mandado em mãos do Oficial de Justiça até efetivação, com o termo de nomeação ou a intimação, sem interesse registrário.
Essa a interpretação:
a) o registro da penhora não é ato dela constitutivo, no que tange ao perfazimento, que se completa com a intimação da penhora ao devedor, independentemente de registro;
b) o início do prazo para oferecimento de embargos conta-se a partir da juntada do mandado de penhora, com a intimação do devedor, aos autos, sem obrigatoriedade do registro prévio da penhora;
c) o registro da penhora será necessário para conseqüências relativamente à fraude de execução;
d) não se levará a hasta pública bem imóvel sem o registro da penhora.
Ainda que já se encontrem hipotecados os bens, ressalta evidente o interesse do agravante na realização da penhora, pois sua efetiva apreensão e depósito à ordem judicial é garantia que a lei lhe faculta, além daquela já instituída pela hipoteca (RT- 735/293).
O acórdão da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, envolvendo Agravo de Instrumento n. 2005.027688-6, de Itapiranga, tendo como Relator o Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, com decisão em 30.03.2005, estabelece que é lídimo ao credor com menor preferência promover a constrição do patrimônio do devedor objeto de sucessivas garantias reais, conforme exposto:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – INTERLOCUTÓRIO INDEFERINDO ARGÜIÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DE BENS IMÓVEIS GRAVADOS COM HIPOTECAS CONSTITUÍDAS EM CÉDULA DE CRÉDITO RURAL – INSURGÊNCIA DOS EXECUTADOS – 1. REJEIÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA CONSTRIÇÃO SOBRE OBJETOS VINCULADOS A TÍTULO DE CRÉDITO REGIDO POR LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (ART. 69 DO DECRETO-LEI N. 167/67) – VIABILIDADE DA PENHORA REALIZADA PELO CREDOR DOTADO DE MENOR GRAU DE PREFERÊNCIA EM RAZÃO DE HIPOTECAS SUCESSIVAS – OBSERVÂNCIA DA REGRA PROCESSUAL NO SENTIDO DE QUE, NA EXECUÇÃO POR CRÉDITO HIPOTECÁRIO, A PENHORA DEVE RECAIR SOBRE O BEM ALVO DA PRÓPRIA GARANTIA (ART. 655, §2º, DO CPC), PRESERVADA A PREFERÊNCIA DE CADA UM DOS CREDORES, CONFORME O GRAU DE ANTERIORIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO ÔNUS REAL, EM ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA PRIORIDADE DA PRIMEIRA HIPOTECA (ART. 1.476 DO CC/2002; ART. 812 DO CC/1916) – 2. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA AFASTADA (ART. 1º DA LEI N. 8.009/90) – ÔNUS DOS EXECUTADOS EM COMPROVAR A DESTINAÇÃO DE UM DOS IMÓVEIS CONSTRITADOS À RESIDÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR (ARTS. 333, I, e 598, DO CPC) – DEMONSTRAÇÃO, OUTROSSIM, DE QUE O DÉBITO PROVENIENTE DA CÉDULA DE CRÉDITO QUE LASTRA A EXECUCIONAL REVERTEU EM FAVOR DOS SUSCITANTES DO INCIDENTE, NA QUALIDADE DE GARANTIDORES DA DÍVIDA E SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[…] Todavia, o pedido de levantamento da penhora sobre os imóveis hipotecados não merece prosperar.
Com efeito, cumpre destacar que, em princípio, os bens dados em garantia real de cédula de crédito rural, comercial ou industrial, não se sujeitam à constrição, senão para o pagamento dos próprios débitos garantidos, como prevê o art. 69 do Decreto-Lei n. 167/67, verbis: Art. 69. Os bens objeto de penhor ou de hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural não serão penhorados, arrestados ou seqüestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos, resultantes de sua omissão.
Tal exceção estabelecida na legislação específica das cédulas creditícias é oponível aos demais credores do devedor hipotecário, tornando os bens vinculados ao ônus real, nesses casos, imunes à constrição judicial por outras dívidas do prestador da garantia […] Contudo, no caso concreto, o exeqüente também é beneficiário de vínculo especial, dotado, entretanto, de menor grau de preferência, face à constituição de ônus real anterior sobre os imóveis penhorados, em favor do Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE.
[…] Dessa forma, não é lícito aos devedores, os quais consentiram com a constituição de hipotecas sucessivas, insurgir-se ante a constrição dos objetos gravados com ônus real, o que, todavia, poderá invocar o credor dotado de preferência frente ao exeqüente, alegando a inobservância ao seu direito de prelação, caso não seja providenciada a intimação a respeito do gravame, a teor do art. 615, II, do CPC […]
Assim, a existência do ônus real decorrente de crédito regido pela legislação especial (DL 167/67) não impede que os demais detentores de garantia real, por idêntico título (cédula de crédito rural), tal como na execução, promovam a constrição do patrimônio sobre o qual já estiver constituído gravame anterior, tendo em vista que, em se tratando de execução lastrada em contrato garantido por hipoteca cedular, por disposição legal expressa, a penhora deve recair sobre o bem alvo da própria garantia.
Nesse sentido determina o art. 655, § 2º do CPC, in verbis: “Na execução de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia”.
Então, é viável a penhora de bens gravados com hipotecas sucessivas, observando-se o princípio insculpido no art. 655, §2º, do CPC, conjugado com o art. 1.476 do CC, no sentido de que, na execução por crédito hipotecário, a penhora deve recair sobre o bem alvo da própria garantia, observada a preferência de cada um dos credores, conforme o grau de anterioridade de constituição do ônus real.
Em relação ao registro de imóvel gravado com penhora anterior, podemos citar o seguinte entendimento:
Exame formal – Em que consiste – Inadmissibilidade de recusa ao registro pelo fato de se achar o imóvel gravado com penhoras anteriores. Nada obsta a que um terceiro adquira o imóvel sobre o qual exista penhora registrada, porque a conseqüência é sujeitar-se esse adquirente aos efeitos que possam advir do resultado da ação, sem que possa alegar boa-fé ou falta de conhecimento, (Revista do Direito Imobiliário, 1:99). (DINIZ, 2006, 351).
O dispositivo legal menciona o termo “título legal à preferência” para referir-se à ordem legal de preferência. Conforme o art. 958 do CC. São os privilégios e direitos reais. No caso da existência de preferência, ou mesmo quando houver multiplicidade de penhora sobre o mesmo bem, o CPC criou um concurso particular de preferência.
Note-se que, não obstante há quem sustente que a ordem de recebimento dependa da data do registro da penhora, hoje, é pacífico nos Tribunais que é a penhora, e não o seu registro, que determinará a ordem de pagamento. Para facilitar o modo de tramitação, todos os processos que tiverem sua execução voltada para o mesmo bem serão, por força de economia processual, apensados. Assim, pode-se dizer que há preferências da ordem de penhora e preferências independentes da penhora, caso tratar-se ou não de privilégios legalmente instituídos.
O que deve ser observado para o exercício do direito de preferência pelo credor, visando satisfazer o seu crédito, não é o registro da penhora em Serviço de Registro de Imóveis, pois esse ato não lhe dá direito de preferência.
Em um concurso de credores, interessa a cronologia das penhoras, não a cronologia dos registros dessas penhoras. Visa a penhora demonstrar a fraude de qualquer transação posterior a ela.
O direito de preferência, em concurso de penhoras, é de quem realizou a primeira constrição, sendo insuficiente o registro anterior de arresto do mesmo bem, para alterar o princípio.
A regra do Código de Processo Civil é a de que tem a preferência aquele que primeiro penhorar e não aquele que registrar. O registro sempre teve ma função na gradação dos direitos de garantia, na definição da prioridade.
O artigo 612 do Código de Processo Civil assim se manifesta, in verbis:
Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.
E o artigo 711 do mesmo Código processual também garante a prioridade da penhora anterior sobre a posterior, in verbis:
Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhe-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promover a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.
O instituto da prelação não é aceito em muitos juízos do trabalho, e a tendência dos tribunais é a de que os créditos trabalhistas não se submetem ao concurso de credores. A Fazenda Pública não se submete também ao concurso de credores.
Mas a disputa entre as penhoras nem sempre quer dizer que aquele que registrou a penhora em segundo lugar não foi aquinhoado.
Dentro dos credores quirografários é que a anterioridade do processo executivo ou da penhora poderá influir na anterioridade do pagamento. Na preferência, ele pode ter um crédito com vencimento posterior, pode ter pego o juiz não tão expedido ou oficial de justiça não tão eficiente, o que faz desigualar as partes. Isso estimulará as pessoas a registrarem as penhoras.
A Lei n° 11.382, de 06 de dezembro de 2006, introduziu alterações no Código de Processo Civil, em especial no processo de execução, com repercussão no Registro Imobiliário.
O advento dessa Lei visou justamente a tutela do terceiro adquirente de boa-fé, valorizando-se a segurança jurídica preventiva, com apoio no Registro Imobiliário.
A redação do artigo 615-A determina que, verbis:
O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de móveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
Não é o ajuizamento de qualquer ação que poderá ser averbado, pois o artigo 615-A se refere apenas à notícia da execução da dívida oriunda de títulos executivos judiciais e extrajudiciais enumerados nos artigo 584 e 585 do CPC.
E essa averbação é denominada de “averbação premonitória”, assim conhecida por prevenir a sociedade, e todas as pessoas que eventualmente venham transacionar com imóveis, acerca de circunstâncias que possam por em risco a aquisição do bem.
Uma vez realizada a averbação premonitória, ela reduz a necessidade da inscrição da penhora, a qual poderá vir a tornar-se dispensável.
A averbação tem caráter acautelatório e, para sua concretização no sistema registral imobiliário, exige tão-somente que o credor, no momento do ajuizamento da ação de execução, localize bens disponíveis do devedor e, com a certidão emitida pelo distribuidor ou pelo ofício judicial, se dirija à serventia predial para que ali execute o ato de publicidade material.
Além de prevenir a sociedade, a averbação demonstra em juízo a viabilidade da penhora de bens necessários à garantia da execução, sendo, também, uma espécie de averbação preparatória da penhora, que se restringirá aos bens suficientes ao pagamento do quantum da execução, e não necessariamente sobre todos os bens preparados para a penhora.
Essa averbação é declaratória, não constituindo,extinguindo ou modificando qualquer direito, possuindo duas finalidades, a primeira, como alerta a futuros adquirentes de que o referido imóvel poderá ser afetado ao pagamento de ação de execução; e a outra como prova de pleno direito de fraude de execução, em caso de transferência de imóvel.
Nos termos do §1° do artigo 615-A, do CPC, o exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações realizadas no Registro de Imóveis, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
Destaca-se que a averbação premonitória é transitória, pois será cancelada quando da efetivação de penhora que garanta todo o valor da dívida, dependendo de determinação judicial (mandado ou certidão).
Ainda que a penhora já tenha sido feita no processo, a obtenção da sua averbação na matrícula do imóvel específico é fato distinto e que, enquanto não for alcançada, permite ao exeqüente que a efetive, assegurando seu direito.
Mas não se admite é que o credor promova averbação em matrícula distinta daquela do bem constrito.
Deve-se ter a atenção para o fato do artigo 615-A aponta para o artigo 593 do Código de Processo Civil, dispositivos que tratam das fraudes à execução.
Apesar da fraude à execução não ter se alterado em substância, uma radical mudança ocorreu no momento de sua constatação. Não optando o credor em proceder à averbação da propositura da ação de execução, incidirá a regra geral da fraude de execução, ou seja, ser averbada a penhora independente de prova da transmissão fraudatória.
Todavia, não existindo averbação da penhora, o credor não poderá alegar a má-fé de terceiro adquirente porque sua boa-fé será presumida.
Jacomino (2007, p. 10) explica o artigo 615-A do CPC, com o entendimento de que. in verbis:
Tanto as averbações previstas no artigo 615-A do CPC quanto as hipóteses arroladas na lei 6.015/73 são espécies de uma mesma categoria cujo escopo – além de advertir, prevenir, cautelar terceiros – é desencadear importantes efeitos de oponibilidade/inoponibilidade. São, pois, inscrições premonitórias e delas decorrem importantes efeitos presuntivos […]
A presunção de fraude ocorre com a inscrição registral (averbação premonitória), como previsto no artigo 593 do CPC: “presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação”. Já a inscrição da penhora no ofício imobiliário competente gera a presunção absoluta de conhecimento por terceiros da execução.
A presunção significa o fato daquele que tem a seu favor a presunção, fica escusado de provar o fato a que ela se reporta.
Quem comprar um imóvel, bastará requerer a certidão da matrícula do imóvel no Serviço de Registro Imobiliário competente para verificar se existe averbação da distribuição da ação de execução ou penhora, dispensando as demais certidões pessoais dos distribuidores cíveis e fiscais.
Em um primeiro momento, o credor pode prevenir a certeza da execução de seu crédito pela averbação da existência da ação, e a penhora ocorrerá em um segundo momento, depois de ultrapassadas as matérias de defesa do executado, quando, não logrando êxito o devedor, o juízo formalizará o auto ou termo de penhora com objetivo de constituição de ônus, com inscrição no Registro Imobiliário, para a efetiva publicidade.
Sem prejuízo da importância da publicidade do risco do ônus, mediante a averbação da existência da ação no Registro de Imóveis, sendo preliminar e precária, pois será cancelada pela simples constatação do excesso ou de manifestadamente indevida, o risco tem que ser confirmado, o que se formalizará pela penhora, inscrita no Registro de Imóveis.
Silva (2007, p. 297) aborda esse tema da averbação premonitória e os efeitos dela provenientes, in verbis:
Quanto à fraude à execução, cumpre ressaltar que a simples existência da ação já a caracteriza, nos termos do art. 593, com os agravantes previstos no art. 600, servindo a averbação em apreço apenas como veículo de publicidade da execução. É inegável, porém, que a prática do ato no fólio real dá conhecimento imediato da propositura da ação, concorrendo, assim, para acautelar interesses de terceiros.
O mesmo autor explica que é inegável que a situação não muda, considerando que a existência da ação ou a notícia dela não tem força para impedir o ingresso, no registro imobiliário, de escrituras formalizando qualquer negócio jurídico envolvendo imóvel matriculado, sabendo-se que o adquirente, tomando ciência da situação do credor, poderá ir aos autos e saldar a dívida.
Por outro lado, Costa (2007, p. 305) lembra que a averbação premonitória no Registro de Imóveis acarreta que: “[…] Ao mesmo tempo elide outras providencias que antes eram necessárias para que o comprador tivesse conhecimento da solvência do vendedor de um imóvel, ou ainda, para que o credor caracterizasse fraude à execução”.
Mas também foram prevenidas medidas arbitrárias, como a possibilidade do credor promover “averbação manifestadamente indevida”, podendo abranger ação não fundada em direito líquido, certo e exigível.
É de bom alvitre que, visando-se prevenir responsabilidade, o credor declare, sob as penas da lei, nos requerimentos de averbação, que a ação ajuizada versa sobre execução de título líquido, certo e exigível.
Cabe afirmar que a Lei n° 11.382/2006 facilitou o ingresso da penhora no Registro de Imóveis, ao determinar que ela será averbada e não mais registrada.Para tanto, basta que o título contenha o nome e a qualificação do credor/exeqüente; o nome do devedor/executado; o valor da dívida ou da avaliação do imóvel; o nome do depositário; a descrição d imóvel ou certidão da matrícula; para que seja trazida ao Ofício Imobiliário.
Não obstante, como afirma Paiva (2008, p. 161), “estando o imóvel em nome de terceiro que não executado, a ordem de averbação deverá ser devolvida, com nota de impugnação”.
A praticidade acabará por outorgar à averbação premonitória efeito semelhante a penhora, que então deverá ser averbada, pelo menos quanto à publicidade perante terceiros.
Melo (2007, p. 35) comenta a averbação preminitória, in verbis:
Embora o imóvel não esteja afetado diretamente à satisfação do direito do credor, não podemos negar que a averbação produzirá um efeito quase coativo ao devedor o qual terá a notícia da execução na matrícula do seu imóvel, servindo como uma notificação registral para o pagamento da dívida.
Diante do exposto, percebe-se que a averbação premonitória não gera a prioridade dos títulos, mas gera uma indicação de que o bem pode estar afetado a uma futura execução. Tal medida não é um ônus real.
A penhora é uma medida asseguratória, transitória, podendo ser anulada, mesmo porque o executado pode vencer a execução e ela ficar prejudicada. A averbação premonitória tem caráter processual, e pode influir na prelação, mas dentro da disputa da anterioridade processual.
Portanto, a medida da certidão averbatória se trata de antecipação dos efeitos da inscrição da penhora, mas não geradora de direito real, mas a publicidade para efeito erga omnes.
Sem dúvida, essa averbação vem atender a corrente doutrinária de que a matrícula deve conter tudo o que possa afetar o imóvel ou as pessoas nela interessadas, em consonância com o princípio da concentração.
5 CONCLUSÃO
Do exposto, deduz-se que para se consagrar em sustentáculo da segurança das relações jurídicas, mister que o Registrador Imobiliário, enquanto instrumento jurídico preventivo, encontre-se adequado às formas e aos procedimentos, tendo a sua organização vinculada a um sistema em obediência de determinados princípios de ordem geral, como mandamentos.
No exercício de seu desiderato, o Registro de Imóveis no Brasil, portanto, assenta-se em princípios, que são as regras gerais e básicas para o funcionamento do sistema imobiliário, onde os principais princípios estão constituídos dentro do texto legal, como os princípios da Fé Pública, da Legalidade, da Continuidade, da Inscrição, da Especialidade, da Prioridade, da Publicidade, da Disponibilidade, entre outros.
Dessa forma, os princípios registrais imobiliários não podem ser esquecidos pelos Oficiais Registradores quando da análise de um título submetido ao registro ou averbação, e quando da abertura de novas matrículas.
Em relação ao Princípio da Prioridade no sistema de registro imobiliário, no capítulo II verificou-se a sua importância, significando que os direitos reais sobre o mesmo imóvel se graduam ou classificam por ordem cronológica do seu surgimento no fólio real, prevalecendo os anteriores, conforme o brocardo prior in tempore, potior in jure. Assim como, a prioridade assegura a predominância de um direito real sobre outro, pois com a anotação no Livro de Protocolo, o titular do direito tem a oponibilidade erga omnes, ressaltando-se que os títulos terão um número diferente, segundo a ordem de apresentação, ainda que se refiram à mesma pessoa.
Quanto à extensão de sua aplicabilidade, o Princípio da Prioridade se refere a todos os atos registrados em Registro Imobiliário, tanto os atos translativos da propriedade, quanto os atos referentes a direitos reais, sendo a penhora uma exceção à prioridade dos atos no registro.
Verificou-se que essa prioridade do ato pode ser dissipada, pois cessará automaticamente os efeitos da prenotação, após 30 (trinta) dias do seu lançamento no Protocolo, e o título não tiver sido registrado por omissão do interessado em atender às exigências legais. Constatando-se que o título não puder ser registrado ou o apresentante desistir, por escrito, do registro, cancelar-se-á a prenotação.
Porém, pelo Instituto da Reserva de Prioridade, antes da lavratura de um negócio jurídico através de escritura, pode estar assegurada a inalterabilidade do imóvel pelo prazo de 30 (trinta) dias, resguardando o adquirente de boa-fé e tornando a publicidade registral mais eficiente na divulgação da situação jurídica do bem.
Quanto às exceções ao Princípio da Prioridade, destacou-se que a prioridade nem sempre decorre da ordem de apresentação do título no Registro de Imóveis, aferida pelo número de ordem no protocolo.
A exceção em relação ao penhor agrícola está presente na hipótese do credor não financiar a nova safra, podendo o devedor constituir com outrem novo penhor. Assim, o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este o excesso que for apurado pelo devedor pignoratício na próxima colheita.
Quanto à hipoteca, viu-se que a exceção ocorre quando, após conceder prazo razoável ao outro hipotecante para registrar em primeiro lugar sua hipoteca, este permanece inerte, sendo registrada a hipoteca apresentada. Dessa forma, altera o direito de preferência e a priorização do direito daquele que for mais diligente no registro de seu título.
Por fim, constatou-se que o Princípio da Prioridade não se aplica ao registro de penhoras, pois este não gera direito real e nem há ordem de preferência alguma em virtude do registro no Registro Imobiliário, além do que, o Registrador pode registrar o imóvel, ainda que exista a constricção previamente registrada, porém torna ineficaz a disposição pelo executado frente ao êxito do credor na demanda judicial. E na abordagem da medida da certidão averbatória, observou- se a antecipação dos efeitos da inscrição da penhora, com conseqüente publicidade para efeito erga omnes.
Conclui-se, após a breve exposição na presente monografia, que o Princípio da Prioridade tem extrema importância no Registro de Imóveis, mas devendo o Oficial Registrador ter cuidado em sua interpretação quando da sua aplicabilidade.
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