ESCRITURA DE HIPOTECA
1. O que pode ser objeto de hipoteca?
R: O art. 810 do Código Civil traz os bens que podem ser objeto de hipoteca: I- os imóveis; II- os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; III- o domínio direto; IV- o domínio útil; VI- as estradas de ferro; VI- as minas e pedreiras, independentemente do solo onde se acham; VII- os navios. Mas essa enumeração não é taxativa. As aeronaves também podem ser objeto de hipoteca, conforme estabelece o De. Lei nº 32, de 18-11-1966, arts. 18 a 28. Em regra, são passíveis de hipoteca os imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis, sendo definidos no art. 43, inc. I, Código Civil/2002.
Quanto aos imóveis onerados com a cláusula de inalienabilidade, não podem ser objetos de hipoteca, a não ser nos casos e na forma como a sua alienação pode ser permitida.
Os acessórios podem ser hipotecados, em conjunto com os imóveis. “Estão nessas condições matas, árvores de corte, lavouras, sementes lançadas à terra, frutos pendentes, benfeitorias, melhoramentos, implementos agrícolas, gado, as máquinas da fábrica, etc” (OLIVEIRA, Rosney Massarotto de. A hipoteca convencional. Direito real de garantia de pagamento de débitos que assegura o direito de seqüela e preferência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3403>. Acesso em: 15 jun. 2010).
Pode, também, a hipoteca recair sobre o domínio pleno (do proprietário), bem como sobre o domínio útil (do enfiteuta) e o domínio direto ou eminente (senhorio direto na enfiteuse).
2. Quem pode figurar na escritura com garantia hipotecária?
R: A lei estabelece que só pode hipotecar aquele que pode alienar (Código Civil, art. 756). Então, somente quem é dono pode hipotecar. No entanto, se ela for constituída por quem não seja proprietário, anula-se, salvo em se tratando de possuidor de boa-fé que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio (Cód. Civil, art. 756, parágrafo único), com efeito retroativo.
O marido necessita de outorgar uxória; a mulher necessita da outorga do marido (salvo em situações de marido ausente, interdito ou encarcerado, mediante o suprimento judicial); os condôminos somente podem hipotecar a coisa comum, na sua totalidade, com o consentimento de todos (é lógico que cada um poderá individualmente dar em garantia a sua parte, se for divisível a coisa); os menores sob pátrio poder não podem hipotecar.
Os menores sob tutela e os interditos não poderão, também, hipotecar seus bens. Neste ponto, AZEVEDO MARQUES entende que é lícito que esses incapazes hipotequem seus bens, desde que haja manifesta vantagem e preceda autorização judicial, fundamentando que pode ser permitida a venda. (5) CAIO MÁRIO entende que não cabe a hipoteca, “pelo fato de a alienação somente se efetivar em hasta pública, além de que eventualmente acarrete maiores riscos do que a venda mesma.”
Os que são emancipados podem hipotecar livremente; os falidos não podem; os concordatários, somente com autorização judicial; o terceiro também pode se obrigar por outra pessoa, dando seus bens em garantia.
Ressalte-se que se o hipotecante for procurador, deverá exibir mandato com poderes especiais, sob a forma pública (não é essência do ato, mas construção jurisprudencial).